Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А32-17413/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-17413/2008

11 марта 2009 г.                                                                                     15АП-1274/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от ИФНС: специалиста 1 разряда Назаряна А.А. (доверенность от 25.12.08г. № 05/2009/3, удостоверение № 436939, до 31.12.09г.);

от общества: Емельяновой К.И. (доверенность № Д/11/09 от 27.02.09г., сроком на 1 год);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03 декабря 2008г. по делу № А32-17413/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фармацевтическая компания "Фарммедсервис"

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе  № 8 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления № 05-26/1-245 от 15.08.08г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 15.5 КоАП РФ

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармацевтическая компания "Фарммедсервис" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе № 8 по Краснодарскому краю (далее – ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления № 05-26/1-245 от 15.08.08г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КОАП РФ и привлечении к административной ответственности фармацевта Бедикян И.Г.

Решением суда от 03.12.08г. заявленные обществом требования удовлетворены в части признания незаконным и отмене постановления № 05-26/1-245 от 15.08.08г., в остальной части производство по делу прекращено. Судебный акт мотивирован тем, что проведение должностным лицом ИФНС проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Этот вывод обоснован судом ссылкой на сходную позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08. В отношении требований о привлечении к административной ответственности фармацевта Бедикян И.Г. производство по делу прекращено, поскольку Бердикян И.Г., не зарегистрирована в качестве предпринимателя, является физическим лицом.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению ИФНС в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона ИФНС проводилась именно контрольная закупка. Законом не ограничено право должностных лиц ИФНС приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки. В материалах дела не имеется данных о возвращении купленного товара и получении ИФНС денежных средств, следовательно, приобретая таблетки «Цитрамон», сотрудники ИФНС выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли контрольную закупку. Кроме того, неисполнение юридическим лицом требований Закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 54-ФЗ от 22.05.03г. вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, установленной ст. 14.5 КоАП РФ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель ИФНС в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции, представил на обозрение суду подлинные материалы дела об административном правонарушении. Изучив эти материалы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствует документ о назначении составления протокола об административном правонарушении в отношении общества на 06.08.08г. и об извещении общества о том, что протокол об административном правонарушении в отношении общества будет составлен 06.08.08г. Представитель ИФНС на вопрос суд о том, каким документом общество было извещено ИФНС о том, что в его отношении протокол об административном правонарушении будет составлен 06.08.08г., ответить затруднился. Указал, что это обстоятельство не имеет значения, так как законный представитель общества при составлении протокола об административном правонарушении в отношении общества 06.08.08г. присутствовал. На вопрос суда о том, каким образом была обеспечена явка законного представителя общества в ИФНС 06.08.08г. представитель ИФНС ответить затруднился.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. На вопрос суда о том, получало ли общество от ИФНС вызов на составление протокола об административном правонарушении в отношении общества на 06.08.08г. представитель общества ответил отрицательно. Указала, что общество извещалось ИФНС о том, что в его отношении данный протокол будет составлен 18.08.08г.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей ИФНС и общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.08.08г. в 10 час. 34 мин. сотрудниками ИФНС проведена проверка в помещении аптеки «Фармада» расположенной по адресу г. Сочи, ул. Демократическая, 37 принадлежащей обществу по вопросам соблюдения Федерального закона РФ от 22.05.03г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт».

В ходе проверки фармацевт Бедикян И.Г. при продаже 2-х пластинок таблеток «Цетромон» стоимостью 10 руб. ККТ не была применена.

Изложенное подтверждается протоколом осмотра № 007206 от 03.08.08г. (л.д. 9), актом проверки выполнения Закона от 22.05.03г. № 54-ФЗ, № 607/884 от 03.08.08г. (л.д.7), объяснениями фармацевта (л.д. 51), протоколом об административном правонарушении № 002311/20-17/1-607/884 от 06.08.08г. (л.д.60).

15.08.08г. постановлением ИФНС № 05-26/1-245 общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 73).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах РФ», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции правильно установлено, что фармацевтом Бедикян И.Г. при продаже 2-х пластинок таблеток «Цетромон» стоимостью 10 руб. ККТ не была применена.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция высказана в постановлении Президиума ВАС РФ №3125/08 от 02.09.2008.

Довод ИФНС о том, что её сотрудники при проведении проверок соблюдения организациями и предпринимателями также вправе действовать не только в качестве сотрудников ИФНС, но и параллельно в качестве покупателей, судом апелляционной отклоняется как неосновательный – обычные покупатели после покупки не показывают служебное удостоверение и не начинают процедуру привлечения продавца к административной ответственности, как это делают сотрудники ИФНС.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.08г. № 3125/08 однозначно и определённо указал, что проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – закон № 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом, исходя из изложенных в данном постановлении Президиума ВАС РФ указаний, определяющим и единственным обстоятельством, на основании которого следует сделать вывод о ненадлежащем доказывании факта неприменения ККТ является только вопрос о том, кто осуществлял покупку. Если в роли покупателя выступал сотрудник налогового органа, то такая покупка должна быть квалифицирована именно как проверочная покупка, разновидность оперативно-розыскного мероприятия, правом на которое сотрудники налогового органа не наделены.

Исходя из этого, вопросы о том, на какие денежные средства приобретался товар: на личные средства сотрудника налогового органа, или они были выделены ему налоговым органом для контрольной закупки под отчёт; был ли произведён возврат товара сотрудником налогового органа продавцу после осуществления проверочной закупки, или нет (т.е., приобретался ли товар для личного пользования сотрудником налогового органа, или нет); были ли возвращены сотруднику налоговой инспекции продавцом уплаченные за товар деньги, или нет, не имеют правового значения для вывода о наличии либо отсутствии признаков контрольной закупки.

Данная позиция ВАС РФ, изложенная в указанном постановлении Президиума, также нашла своё подтверждение в определениях ВАС РФ об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ от 11.11.08г. № 11159/08, от 18.11.08г. № 11933/08, от 26.11.08г. № 15010/08 (по решению Арбитражного суда Краснодарского края, оставленному в силе ФАС СКО), от 11.12.08г. № 13221/08.

Этими определениями ВАС РФ отказал в передаче в Президиума ВАС РФ дел, в судебных актах по которым суды признали законными постановления налоговых органов о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Привлечённые к административной ответственности лица обратились с заявлениями в ВАС РФ, в которых ссылались на нарушение судами первой, второй и третьей инстанций единообразия судебной практики и указывали, что выводы судов противоречат позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08, согласно которому сотрудники налоговых органов правом на проверочную закупку не наделены.

ВАС РФ в перечисленных определениях в связи с этим указал:

«Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-3 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что доводы заявителя касаются применения того же законодательного положения, по которому правовая позиция Президиума ВАС РФ определена в названных постановлениях, коллегиальный состав судей не находит оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора.

Вместе с тем