Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 по делу n А53-7957/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

достоверное доказательство того, что в спорный период с сентября 2012 по февраль 2013 ответчик не осуществлял каких-либо работ.

При этом, поскольку представлены доказательства передачи журналов, которые велись ответчиком истцу, ответчик лишен возможности доказывать обратное.

Учитывая правила распределения бремени доказывания, вытекающие из положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, опровержение факта выполнения работ, в отношении которых заказчик уклонялся от принятия результата либо направления мотивированного отказа, осуществляется заказчиком.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что ответчик направлял истцу акты формы КС-2 и справки формы КС-3 за спорный период.

Как верно указал суд первой инстанции, материалами дела подтверждено, что 06.02.2013 ответчик направил в адрес истца акты формы КС-2 на сумму 80 085,18 руб., на сумму 58 736,47 руб., на сумму 2 718 168,18 руб., на сумму 402 608,58 руб., акт КС-3 (Эстакада) на сумму 3 259 598,41 руб., акт КС-2 (разница в стоимости) на сумму 2 451 590,50 руб., акт КС-3 (разница в стоимости) на сумму 2 451 590,50 руб., счет-фактура на сумму 2 074 574,24 руб., акт КС-2 на сумму 638 955,36 руб., акт КС-2 на сумму 26 743,52 руб., акт КС-2 на сумму 310 906,73 руб., акт КС-2 на сумму 509 215,90 руб., акт КС-2 на сумму 250 328,73 руб., акт КС-2 на сумму 338 424 руб., акт КС-3 (Котельная) на сумму 2 074 574,24 руб., акт КС-2 (разница в стоимости) на сумму 1 528 017,84 руб., акт КС-N (разница в стоимости) на сумму 1 528 017,84 руб., счет-фактура на сумму 3 259 598,41 руб., что подтверждалось представленным ответчиком в материалы дела сопроводительным письмом б/н от 06.02.213 г., согласно которому ответчик передал истцу указанные в нем документы подтверждающие выполнение работ (на 08.02.2013г) по объектам Эстакада и Котельная подрядчиком. Факт получения данных документов истцом подтверждается подписью его представителя, истцом не оспорен.

Впоследствии ответчиком в ответ на письмо истца с исх.N 101 от 16.01.2014г., в котором тот утверждал, что документы по выполнению работ за период декабрь 2013 г., не представлены, были повторно направлены ответчиком акты КС-2 и КС-3, а также счета-фактуры, что подтверждается квитанцией N 00640 (34792870006400) об отправке ценной бандероли от 16.01.14г, описью вложения в ценное письмо от 16.01.2014 г., которое, согласно копии страницы с сайта Почта России (отслеживание почтовых отправлений) было получено ответчиком 31.01.2014 г.

Каких либо возражений, либо замечаний к полученным документам, истцом в материалы дела представлено не было.

Таким образом, истец получил акты КС-2, справки КС-3 от ответчика, но не заявил мотивированного отказа от приемки работ, что перекладывает бремя доказывания довода о том, что работы фактически не выполнялись ответчиком, на истца.

Судом первой инстанции исследованы правоотношения сторон по передаче исполнительной документации в июне 2013 года и подаче замечаний на нее истцом, из чего также сделаны обоснованные выводы о фактическом выполнении работ в спорный период ответчиком и отсутствии у истца претензий по поводу какого-либо простоя или прерывания работ. В частности, судом учтено, что 26 июня 2013 г., ответчиком в адрес истца во исполнение условий контрактов N 118 и119 от 24.10.2011 г., была направлена для проверки в ПТО исполнительная документация.

Истец письмом исх. № 777 от 09.07.2013г. уведомил ответчика о том, что у него имеются некоторые замечания к представленной к проверке исполнительной документации, а именно:

- по Реестру N 1 (Акты освидетельствования скрытых работ) Эстакада не приложены исполнительные схемы к следующим актам скрытых работ: 1/1, 9/1, 38, 39,50,64,83,85,107,111/1,112/2,113,115,1,121/1,125.129,136,152/1,160,162,169,187,188,201,220,223,238,253/1,260,271,22.282,296,305/1,306.

- по Реестру N 2 (Акты освидетельствования скрытых работ) Котельная не приложены исполнительные схемы к следующим актам скрытых работ: 142,148,1.148,2,152,153,1,156,159/1,162,166/1,177/1,182/1,185,191/1,191/2,203,216.

- отсутствуют акт освидетельствования ответственных металлических конструкций балок кранового пути Б1 котельной в осях 1-7, А-Г N 247 от 01.11.2012 г.

- по Реестру N 3 Журналы - отсутствует журнал сварочных работ по Котельной.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из содержания указанного письма следует, как минимум, не оспариваемый истцом факт выполнения работ ответчиком на дату составления акта освидетельствования 01 ноября 2012 г.

   Довод о том, что работникам ответчика пропуска на 2013 год не продлевались, сам по себе не может являться достоверным доказательством того, что ответчик не выполнял работы в 2013 году.

   Представленные документы о приобретении и доставке истцом строительных материалов не могут быть оценены как исключающие факт выполнения работ ответчиком после 15.09.2012, поскольку по условиям контрактов соответствующие обязанности лежали на обеих сторонах, аналогичные документы представлены, как указано выше, и ответчиком, а кроме того, истец являлся генеральным подрядчиком на спорных объектах.

Довод истца о том, что именно им выполнены работы на сумму отыскиваемого аванса, критически оценены судом первой инстанции и соответствующие выводы мотивированы, апелляционный суд оснований для иного вывода по данному вопросу не усматривает.

Объективных и достоверных (не односторонних) доказательств, свидетельствующих о том, что после 15.09.2012г. ответчик-субподрядчик не выполнял какие-либо работы на спорных объектах, истец не представил. То есть истец как заказчик, уклонившийся от надлежащего оформления приемки либо мотивированного отказа от приемки работ, не опроверг отраженный в направленных в его адрес  актах КС-2 факт выполнения работ ответчиком.

Суд первой инстанции правомерно применил в указанной ситуации правила п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которых односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В данном случае основания полагать односторонние акты ответчика недействительными отсутствуют.

Вместе с тем, доводы истца о том, что часть работ, указанных в спорных актах КС-2 выполнена за пределами согласованных контрактом объемов, не достаточно полно исследованы судом первой инстанции. В связи с чем, исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции и признает приведенные истцом доводы частично обоснованными.

Так, в  дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал, что не признает объем работ по засыпке траншей и котлованов щебнем, отраженные ответчиком в акте КС-2 № 12 от 31.12.2013г. как выполненные в период с 01.12.2013 по 31.12.2013 в объеме 4046,65 куб.м на сумму 1 528 017,84 руб., поскольку данный объем работ договором не предусмотрен, фактически ответчиком не выполнялся. В обоснование довода о согласовании сторонами иного объема работ ссылается на Приложение № 1 к контракту № 118 Расчет цены №1 и Приложение № 2 График производства работ, где объем соответствующих работ принят равным 1000 куб.м по цене 320 руб. за 1 куб.м и предполагался к выполнению  в период с 01.12.2011 по 30.05.2012. Отмечает, что актами КС-2 от 25.04.2012 и от 25.08.2012 закрыт объем указанных работ равный 104,5 куб.м на сумму 33 440 руб., что не оспаривается истцом.

Однако довод истца о несогласованности дополнительного объема работ опровергается материалами дела. Так, сторонами заключено дополнительное соглашение от 18.11.2011 № 1 к договору № 118, где согласованы дополнительные работы по устройству подпорной стенки ПС-9, включающие необходимость производства в том числе работ по засыпке траншей и котлованов щебнем с уплотнением пневмотрамбовками и катками с определением цены таких работ в размере 550 руб. за 1 куб.м.

            В отношении дополнительных работ по подпорной стенке согласован  локальный сметный расчет от 18.11.2011, в котором определен объем работ по засыпке траншей и котлованов щебнем как равный 1810 куб.м, цена – 550 руб./куб.м, общая стоимость 995 500 руб.

В направленном истцу акте КС-2 от 31.12.2013 работы по засыпке траншей и котлованов щебнем не индивидуализированы как относимые к подпорной стене либо иному конкретному объекту в рамках договора № 118. Следовательно, 2 705,5 куб.м  ((1000-104,5)+1810) представляют собой согласованный сторонами объем работ по засыпке траншей и котлованов щебнем, который мог быть выполнен дополнительно к ранее сданным 104,5 куб.м (из общего согласованного объема в 2810 куб.м).

Ответчик в акте КС-2 от 31.12.2013г. к названному виду работ применяет цену 320 руб./куб.м, в связи с чем указанная расценка применяется и судом.

Таким образом, ответчик представлением акта КС-2 от 31.12.2013 подтвердил выполнение работ по засыпке траншей и котлованов щебнем в объеме 2 705,5 куб.м  на сумму 1 021 596,8 руб. ((2 705,5 х 320) + 18%) в пределах согласованного договором объема, а в оставшемся объеме – 1 341,15 куб.м (4046,65-2 705,5) и соответственно на оставшуюся сумму 506 421 руб. (1 528 017,8 - 1 021 596,8) работы выполнены ответчиком за пределами согласованного контрактом № 118 объема.

В силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не известивший заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получивший согласие на проведение таких работ от заказчика, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как видно, ответчик мотивировал увеличение объема указанного вида работ невозможностью точно определить потребность в таких работах до начала их выполнения. Однако указанное не освобождает ответчика от необходимости совершения действий, определенных статьей 743 ГК РФ.

Необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, ответчиком не доказана.

Равным образом не доказана и принципиальная необходимость выполнения такого объема работ (не доказаны пороки сметного расчета при согласовании объема данного вида работ в контракте и дополнительном соглашении).

Таким образом, в части превышения договорного объема работы по засыпке траншей и котлованов щебнем квалифицируются судом как дополнительные и выполненные без надлежащего согласования с истцом, в силу чего такие работы не подлежат оплате.

По этому же виду работ – засыпка траншей и котлованов щебнем – истец не признает отраженные ответчиком в акте КС-2 от 31.12.2013 работы в рамках договора № 119 в объеме 6 492,56 куб.м на сумму 2 077 619 (с учетом НДС – на сумму 2451590,5  руб.). Истец также утверждает, что данный объем работ договором не согласован.

Как видно, дополнительным соглашением № 2  от 01.07.2012г.  к контракту № 119 уменьшена первоначальная цена контракта за счет исключения ряда работ. Новая цена контракта определена со ссылкой  на приложения №№ 1,2,3,4,5,6 к названному дополнительному соглашению.

Работы по засыпке траншей и котлованов щебнем предусмотрены:

- приложением № 1 в объеме 2276,01 куб.м по цене 320 руб./куб.м на сумму 728 323,20 руб.  без НДС

- приложением № 3 в объеме 4956,81 куб.м по цене 320 руб./куб.м на сумму 1 586 180,04 руб.  без НДС

- приложением № 5 в объеме 3973,975 куб.м по цене 320 руб./куб.м на сумму 1 214 072,00 руб.  без НДС

- приложением № 6 в объеме 360,37 куб.м по цене 350 руб./куб.м на сумму 126 129,50 руб.  без НДС.

Таким образом, всего согласовано выполнение данных работ на сумму 3 654 704,74 руб. без НДС в объеме 11 567,165 куб.м.

Истец признает по данному виду работ объемы, зафиксированные в актах КС-2 от 30.12.2011 (1907,9 куб.м на сумму 610 528 руб. без НДС); от 31.01.2012 (211,88 куб.м на сумму 67 801,6 руб. без НДС); от 10.04.2012 (21,28 куб.м на сумму 6 809,6 руб. без НДС); от 25.07.2012 (2087,94 куб.м на сумму 630 641,40 руб. без НДС); от 25.08.2012 (170,288 куб.м на сумму 54492,16 руб. без НДС), то есть всего 4 399,288куб.м на сумму 1 370 272,76 руб. без НДС (1 616 921,86 руб. с НДС). Указанные акты подписаны истцом без замечаний.

Таким образом, указанный ответчиком в акте КС-2 от 31.12.2013 объем названных работ – 6 492,56 куб.м на сумму 2 077 619 (с учетом НДС – на сумму 2451590,5  руб.) находится в пределах согласованного договорного объема (11 567,165 - 4 399,288 = 7167,877).

Следовательно, данный вид работы, отраженный в акте формы КС-2 от 31.12.2013 по контракту № 119 полностью подлежит оплате, а доводы жалобы о том, что он не согласован контрактом отклоняются как несостоятельные.

Соответственно, доводы о выходе ответчика за пределы согласованного объема работ признаются апелляционным судом обоснованными в части.

С учетом изложенного, судом первой инстанции необоснованно отказано истцу в удовлетворении требования о взыскании с ответчика неотработанного аванса по контракту № 118 на сумму 506 421 руб. за выполнение работ по засыпке траншей и котлованов щебнем в объеме 1 341,15 куб.м на сумму 506 421 руб. Поскольку данный объем работ выполнен ответчиком дополнительно, то есть  за пределами согласованного контрактом № 118 объема, без надлежащего уведомления истца  и без согласования с истцом, постольку у истца обязанность по оплате данных работ отсутствует.

С учетом изложенного рассчитанная судом первой инстанции сумма долга ответчика по возврату неотработанного аванса (как разница между суммой выплаченных истцом ответчику денежных средств и отраженной во всех направленных ответчиком истцу справках КС-3 стоимостью работ) – 479 963 рубля 77 копеек подлежит увеличению на 506 421 руб. – стоимость не подлежащих оплате дополнительных работ по контракту 118, выполненных без согласования с истцом.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело