Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 по делу n А32-8116/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-8116/2007-56/176

27 апреля 2009 г.                                                                                15АП-1315/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

Приходько Д.И.: не явился;

от ИФНС России по г. Новороссийску: Карасева А.А. по доверенности от 20.04.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Приходько Дениса Игоревича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2008 г. по делу № А32-8116/2007-56/176

по заявлению Приходько Д.И.

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Новороссийску

о признании недействительным решения

по встречному заявлению ИФНС России по г. Новороссийску

к Приходько Д.И.

о взыскании налоговых санкции

принятое в составе судьи Дубина Л.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Приходько Денис Игоревич обратился в Октябрьский районный суд г. Новороссийска с заявлением к ИФНС России по г. Новороссийску о признании недействительным решения налоговой инспекции от 17.11.2006 № 197ДФЗ.

Налоговая инспекция обратилась с встречным заявлением о взыскании с предпринимателя 7 014 778 рулей налога на доходы физических лиц, 1 386 470,90 рублей пени, 11 925 122 рублей штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ и 1 402 956 рублей штрафа по п. 1 ст. 122НКРФ.

Определением Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 02.10.2007 г. дело было передано по подсудности в Арбитражный суд Краснодарского края.

Решением суда от 01.11.2007 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.03.2008, в удовлетворении требований предпринимателя было отказано. Суд взыскал с Приходько Д.И 7.014.778 рублей налога на доходы физических лиц, 1 386 470,90 рублей пени, 11 925 122 рублей штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ и 1 402 956 рублей штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель получил материальную выгоду, поскольку подотчетные денежные средства не были возвращены лицу, их выдавшему, и не были использованы по назначению. Апелляционная инстанция указала, что с предпринимателем не заключалось трудовое соглашение на покупку акций ОАО "Новороссийское морское пароходство". Предприниматель реализовал акции по заниженной цене более чем на 20% отличающейся от цены реализации идентичных акций. Предприниматель не уплатил НДФЛ с доходов от реализации недвижимого имущества.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.05.2008 г. вышеназванные судебные акты были отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении суду рекомендовано на основе полного и всестороннего изучения представленных сторонами доказательств, материалов дела и доводов сторон установить характер правоотношений между предпринимателем и компанией "Grangerford Holding Incqrporeted"; проверить соблюдение налоговой инспекции требований статей 212 и 214.1 Налогового кодекса Российской Федерации при определении цены реализации акций; установить налогооблагаемую базу по НДФЛ за 2004 год.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2008 г. по первоначальному заявлению - в удовлетворении заявленных требований отказано, по встречному заявлению - с предпринимателя Приходько  Д.И. взыскано в доход бюджета 21 729 327 руб., в т.ч. сумму неуплаченных налогов в размере 7 014 778 руб., пени в сумме 1 386 470,90 руб. и штраф в сумме 13 328 078 руб., кроме того, госпошлину в доход федерального бюджета в сумме 100 000 рублей.

Решение мотивировано тем, что доказательств дальнейшего использования по назначению оставшихся денежных средств в сумме 6 278 353 рублей или возврата указанных средств GRANGERFORD HOLDING INCORPOATED заявителем суду не представлено. Налоговой инспекцией была рассчитана цена реализации акций ОАО «Новошип» в соответствии с порядком, установленным ст.ст. 212, 214.1 НК РФ. Доход предпринимателя от сделок с недвижимостью в 2004 году составил 15 930 рублей, сумма налога на доходы физических лиц по данному эпизоду – 2 071 рублей в бюджет уплачена не была, каких-либо возражений по данному эпизоду Приходько Д.И. не представил.

Приходько Денис Игоревич обжаловал решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просил решение отменить, требования удовлетворить. Податель жалобы полагает, что вывод суда  об отсутствии трудовых отношений незаконен, остаток подотчетных средств не является доходом, материалами дела подтверждено, что все полученные средства  были израсходованы на приобретение акций или возвращены. Цена реализации акций составила 26 224 644,7 руб., по данным операциям был получен убыток. Судом не правильно применена ст.280 НК РФ. Инспекцией не доказано отклонение цены более чем на 20 %, из акта не понятно откуда взяты данные о ценах на аналогичные акции.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила отказать в удовлетворении требований Приходько Д.И.

Приходько Д.И. о рассмотрении дела извещен надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

В судебном заседании инспекция ходатайствовала о ведении звукозаписи. Суд определил ходатайство удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 04.04.2006 г. по 02.08.2006  г. ИФНС России по г. Новороссийску была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Приходько Д.И., по результатам проведения которой был составлен акт № 58дф3 от 28.09.2006 г. (л.д. 23-26 т.1).

На основании указанного акта 17.11.2006 ИФНС РФ было принято решение № 197 дф4 о привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 16-22 т.1), которым с Приходько Д.И. была взыскана недоимка по налогу на доходы физических лиц в сумме 7 014 778 рублей, пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 1 386 471 рубль, штраф по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный НК РФ срок декларации по налогу доходы физических лиц в сумме 11 925 122 рубля и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога в сумме 1.402.956 рублей.

Приходько Д.И. с указанным решением ИФНС РФ от 17.11.2006 № 197 дф4 не согласился, что и послужило основанием для его обращения в суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Налоговая инспекция также обратилась в суд со встречным заявлением, в котором просила взыскать с Приходько Д.И. вышеназванные суммы налогов, пени и штрафов.

В соответствии с ч.2 ст. 27 АПК РФ арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее - индивидуальные предприниматели), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (далее - организации и граждане).

П. 2 ст. 29 АПК РФ указывает, что арбитражные суды рассматривают в порядке арбитражного судопроизводства дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, затрагивающие права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что Приходько приобрел статус ИП в 2007 году, в то время как проверке подверглась деятельность за 2004 год. Однако, определением Октябрьского районного суда г. Новороссийска от 02.10.2007 г. дело было передано по подсудности в Арбитражный суд Краснодарского края, данное дело подлежит рассмотрению арбитражным судом. В противном случае будет нарушено право налогоплательщика на судебную защиту. Доказательств наличия в производстве суда общей юрисдикции аналогичного дела не представлено.

Как следует из оспариваемого предпринимателем решения ИФНС РФ от 17.11.2006 № 197 дф4 доначисленная ему сумма налога на доходы физических лиц состоит из:

-  6 196 521 рубля – доначисленных по операциям  купли-продажи акций ОАО «Новороссийское морское пароходство»;

- 816 186 рублей, доначисленных на сумму материальной выгоды от компании GRANGERFORD HOLDING INCORPOATED;

- 2 071 рубля – доначисленных на доход от сделок с недвижимостью;

В части доначисления Приходько Д.И. 6 196 521 рубля налога судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В течение 2004 года Приходько Д.И., приобретал у физических лиц акции ОАО «Новороссийской морское пароходство», что подтверждено реестром передаточных распоряжений (л.д. 186-230 прил. № 1), в котором указываются фамилии физических лиц, у которых Приходько Д.И. были приобретены акции, количество акций, приобретенных предпринимателем у каждого конкретного лица, их стоимость. Всего предпринимателем было приобретено 7.672.826 шт. акций на общую сумму 28 660 245 рублей.

При этом приобретенные Приходько Д.И. акции в этом же году были реализованы им следующим лицам:

- компании GRANGERFORD HOLDING INCORPOATED в количестве 1.238.493 штук, что подтверждено вышеупомянутыми передаточными распоряжениями от 14.09.2004, справками об операциях проведенных по лицевому счету за периоды: с 10.09.2004 по 31.12.2005, с 10.09.2004 по 14.02.2006, с 10.09.2004 по 31.12.2005, с 10.09.2004 по 31.12.2005, с 10.09.2004 по 31.12.2005 (л.д. 104-105 прил. №1. л.д.120-124 т.3).

- компании LAWRENCE CONSULTING INC в количестве 833 333 штук, что подтверждено передаточным распоряжением от 14.04.2004 (л.д. 119 т.3).

- на счета депо депонентов ЗАО «Депозитарно-Клиринговая Компания» в количестве  5 601 000  штук,  что  подтверждено  передаточными  распоряжениями  от 12.02.2004, от 20.02.2004, от 26.02.2004, от 27.02.2004,  от 04.03.2004, от 11.03.2004, от 12.03.2004, от 15.03.2004, от 25.03.2004, от 31.03.2004, от 08.04.2004, от 14.04.2004, от 21.04.2004, от 26.04.2004, от 29.04.2004, от 07.05.2004, от 17.05.2004, от 04.06.2004, от 30.06.2004, а также справками об операциях, переведенных по лицевому счету (л.д. 77 –179 прил. № 1).

Всего Приходько Д.И. были реализованы акции ОАО «Новороссийского морского пароходства» в количестве 7 672 826 шт., т.е. в том же количестве, что и было приобретено у физических лиц.

Как утверждает заявитель общая цена реализации данных акций составила 26 224 644,7 рублей, в связи с чем, по данным операциям он имел убыток в сумме 2 435 600 рублей.

Обосновывая доначисление,  налоговая инспекция исходила из следующего.

Из писем Регионального отделения федеральной службы по финансовым рынкам в Южном федеральном округе от 26.09.2006 № 07-3674 и НП «Фондовая биржа «Российская торговая система» № 635 от 15.06.2006 (л.д. 115 – 118 прил. № 2) инспекция установила, что акции ОАО «Новороссийского морского пароходства» не прошли листинг и не включены в котировальные листы, и относятся к ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг.

Исходя из чего, инспекция при расчете налоговой базы по операциям Приходько Д.И., связанным с куплей-продажей акций ОАО «Новошип» учла п. 6 ст. 280 НК РФ в соответствии с которым в отношении ценных бумаг, не обращающихся на организованном   рынке   ценных   бумаг,   для   целей   налогообложения   принимается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если имеется информация о результатах торгов по аналогичным ценным бумагам.

Из сведений, полученных из архива итогов торгов ценных бумаг ОАО «Новороссийского морского пароходства» за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 на фондовой бирже «Российская торговая система» (л.д. 231 – 246 прил. № 1), инспекция пришла к выводу, что  фактическая цена реализованных Приходько Д.И. акций в количестве 7 672 826 шт. составила 76 325 797 рублей.

В связи с чем, налоговая база от операции купли-продажи акций ОАО «Новошип», по мнению инспекции, составила 47 665 552 рубля.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что решение инспекции в указанной части является недействительным.

Особенности определения налоговой базы при получении доходов в виде материальной выгоды установлены ст.212 НК РФ. Согласно указанной статье, доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от приобретения ценных бумаг.

Однако из материалов дела следует, что материальная выгода в части приобретения инспекцией не исследовалась, предметом анализа являлся лишь доход, полученный от реализации ценных бумаг. Инспекцией корректировалась для целей налогообложения цена реализации ценных бумаг. В связи с изложенным ст.212 НК РФ, определяющая правила исчисления выгоды от приобретения ценных бумаг, к рассматриваемым правоотношениям не применяется.

Особенности определения налоговой базы по доходам по операциям с ценными бумагами установлены ст. 214.1 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 214.1 НК РФ доход (убыток) по операциям купли-продажи ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевых инвестиционных