Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n А32-21749/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-21749/2007-33/512

30 апреля 2009 г.                                                                                15АП-1696/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А Захаровой, Ю.И. Колесова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: заместитель начальника отдела налогового аудита Зима И.В. по доверенности от 16.04.09г. №24-163

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лызарь О.В.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 января 2009г. по делу № А32-21749/2007-33/512

принятое в составе судьи Диденко В.В.

по заявлению ИФНС России по г. Новороссийску

к заинтересованному лицу ИП Лызарь О.В.

о взыскании 732 202 руб.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по г. Новороссийску (далее – налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Лызарь Ольги Викторовны (далее – предприниматель) задолженности по НДС в сумме 501 082 руб., пени в сумме 231 120 руб. по решению №139 дфз от 31.07.06г.

Решением суда от 14.01.09г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Решением арбитражного суда от 18.06.07 г., вступившим в законную силу, по делу №А-32-2369/2007-33/57, в удовлетворении требований предпринимателя Лызарь О.В. о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску №139 дф3 от 31.07.06 г. в части доначисления НДС в сумме 117443 руб. за 2002 г. и соответствующей пени отказано. Данным решением подтверждена правильность доначисления НДС в сумме 501082 руб., пени в сумме 231120 руб. С учетом преюдициального значения решения по делу №А32-2369/2007-33/57, подлежит взысканию с предпринимателя Лызарь О.В. задолженность по НДС в сумме 501082 руб., пени в сумме 231120 руб. по решению №139 дф3 от 31.07.06 г.

Индивидуальный предприниматель Лызарь Ольга Викторовна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

По мнению подателя жалобы, процент рассчитанный проверяющим, при определении этой пропорции, намеренно занижен по сравнению с реальным процентом. Вследствие чего излишне доначислен НДС за 2002г. в сумме 292 477 руб. Проведенной проверкой необоснованно в нарушение ст. 87 НК РФ охвачен 2002г. По истечении трехлетнего срока с момента возникновения недоимки взыскание задолженности по НДС за период с 01.01.02г. по 01.03.03г. в сумме 359 217 руб. и пени по ним является неправомерным.  

ИП Лызарь О.В., извещенная надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явилась. Судебная коллегия определила: в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие ИП Лызарь О.В.

Представитель инспекции доводы жалобы оспорила по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему, просила оставить решение суда без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России по г. Новороссийску проведена выездная налоговая проверка ИП Лызарь О.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления налогов и других обязательных платежей и сборов за период с 01.01.02 г. по 31.12.04 г. по ЕНВД, ЕСН, НДС, НДФЛ, налог на рекламу, налог на содержание милиции, налог с продаж, страховые взносы.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №20 дф2 от 17.04.06 г., которым установлено следующее: неуплата ЕСН ТФОМС в сумме 5376 руб., неуплата ЕСН ФБ в сумме 31440 руб., неуплата ЕСН ФФОМС в сумме 42 руб., неуплата НДС в сумме 2156383 руб., неуплата НДФЛ, зарегистрированных в качестве предпринимателей в сумме 161482 руб., неуплата налога на содержание милиции в сумме 72 руб., неуплата налога с продаж в сумме 248156 руб. Налоговым образом исчислены пени в сумме 519564 руб.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение №139 дф3 от 31.07.06 г. о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налоговых правонарушений по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде взыскания штрафа в сумме 134029 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации в виде взыскания штрафа в сумме 1591228 руб. Данным решением доначислены налоги в сумме 1838387 руб., пени в сумме 231185 руб.

ИФНС России по г. Новороссийску обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением о взыскании с предпринимателя Лызарь О.В. 501 082 руб. НДС, 231 120 руб. пени.

По результатам проверки за 2002 г. к уплате в бюджет начислен НДС в сумме 292477 руб., за 2003 г. к возмещению из бюджета исчислен НДС в сумме 45189 руб., за 2004 г. начислен к уплате в бюджет НДС в сумме 305921 руб. Предпринимателем Лызарь О.В. в соответствии с поданными за 2004 г. декларациями по НДС предъявлен к возмещению из бюджета НДС на общую сумму 141792 руб. Поскольку инспекцией произведено исчисление налоговой базы по НДС с учетом налоговых вычетов за каждый налоговый период, то предъявленные суммы НДС по декларациям подлежат исключению. Доначислению за 2004 г. подлежит 305921 руб. + 141792 руб. = 447713 руб. Всего по результатам поверки был доначислен НДС на общую сумму 292477 руб. – 45189 руб. + 447713 руб. = 688 470 руб. После проведения проверки предпринимателем Лызарь О.В. было подано заявление о зачете имеющейся переплаты по НДС в сумме 187 658 руб. в счет погашения задолженности. Таким образом, взысканию подлежит 501 082 руб. (688 470 руб. – 187 658 руб.).

При проверке налоговым органом установлено, что предпринимателем Лызарь О.В. налоговые декларации по НДС за 12 налоговых периодов – месяцев 2002 г. в ИФНС России по г. Новороссийску не представлялись.

Выездной налоговой проверкой по представленным первичным учетным документам предпринимателя определена налоговая база в соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

Налоговым органом исчислен НДС по налоговым периодам (в соответствии с п. 1 ст. 163 НК РФ – календарный месяц). Поскольку предприниматель осуществлял 2 вида деятельности, то налоговым органом проверкой осуществлен расчет налогового вычета по НДС в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

При этом для сопоставимости показателей в этой пропорции стоимость товаров, подлежащих налогообложению учтена без НДС и налога с продаж. Проверкой расчет налогового вычета по НДС произведен налоговым органом на основании п. 4 ст. 170 НК РФ.

В соответствии с письмом Минфина РФ от 20.01.04 г. №04-03-13/02, письмом от 29.10.04 г. №03-04-11/185 согласно п. 4 ст. 170 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, по товарам, используемым для операций, как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих обложению этим налогом, принимаются к вычету либо учитываются в стоимости этих товаров в той пропорции, в которой они используются для реализации товаров, операции по реализации которых подлежат обложению налогом на добавленную стоимость либо освобождаются от обложения этим налогом. Данная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров, отгруженных за налоговый период.

При определении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей вычету при реализации облагаемых этим налогом товаров в режиме оптовой торговли, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, переведенным на уплату единого налога на вмененный доход по розничной торговле, для обеспечения сопоставимости показателей в вышеуказанной пропорции стоимость товаров, реализуемых в режиме оптовой торговли, следует учитывать без налога на добавленную стоимость и налога с продаж.

Фактически расчет налогового вычета по НДС за 2002 г. не производился. Предпринимателем не были представлены в ИФНС России по г. Новороссийску налоговые декларации по НДС за 2002 г., и соответственно, отсутствуют суммы исчисленного налога, налогового вычета и суммы НДС, подлежащие уплате в бюджет в 2002 г. В тоже время предпринимателем в 2002 г. осуществлялась реализация товаров с ежемесячными оборотами от 1200 тыс. руб. (февраль) до 4200 руб. (июль).

Расчет пропорции для определения суммы налогового вычета по НДС выполнен предпринимателем после вручения акта выездной налоговой проверки №20 дф2 от 17.04.06 г. и отражен в возражениях от 02.05.06 г. к акту №20 дф2 от 17.04.06 г.

Таким образом, налоговым органом правомерно произведен расчет пропорции сумм налогового вычета по НДС.

Решением арбитражного суда от 18.06.07 г., вступившим в законную силу, по делу №А32-2369/2007-33/57, в удовлетворении требований предпринимателя Лызарь О.В. о признании недействительным решения ИФНС России по г. Новороссийску №139 дф3 от 31.07.06 г. в части доначисления НДС в сумме 117443 руб. за 2002 г. и соответствующей пени отказано.

Решением арбитражного суда от 06.12.07 г., вступившим в законную силу, по делу №А32-25946/2006-33/412, взыскан с ИП Лызарь О.В. в доход бюджета штраф по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 124 633 руб., штраф за непредставление декларации по НДС по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 795 614 руб., в остальной части требований отказано.

Судебной коллегией исследованы основания доначисления НДС за 2002г. в сумме175 034 руб. (292 477 руб. – 117 443 руб.) и установлено, что инспекцией правильно выявлена неуплата по единому основанию – неправильное определение налогоплательщиком налоговой базы и занижения выручки. Аналогичное нарушение правомерно установлено инспекцией и в 2004г.

Судебной коллегией не принимается довод предпринимателя о том, что налоговой проверкой необоснованно в нарушение ст. 87 НК РФ охвачен 2002г., поскольку решением арбитражного суда от 18.06.07 г., вступившим в законную силу, по делу №А32-2369/2007-33/57, дана оценка правомерности проведения налоговой проверки за 2002г., согласно которого в соответствии со ст. 87 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения решения) налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Проверка предпринимателя Лызарь О.В. начата 23.12.05 г., соответственно, проверка проводилась за 2002, 2003, 2004 г., что отражено в справке о проведенной выездной налоговой проверке от 20.02.06 г., в акте выездной налоговой проверки №20дф2 от 17.04.06 г., в решении №599 от 21.11.05 г. Конституционный суд РФ в Постановлении от 16.07.04 г. №14-П по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения. Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.01 г. №5 «О некоторых вопросах применения части первой НК РФ», при толковании данной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года. Таким образом, налоговый орган правомерно провел проверку за 2002, 2003, 2004 г. Год 2005 являлся текущим на момент проведения проверки.

 Из материалов дела следует, что налоговая инспекция выставила в адрес предпринимателя требование об уплате налога от 01.08.2006 N 169275, которыми предпринимателю предложено в добровольном порядке в срок до 16.08.2006 уплатить доначисленные суммы налога и пени.

Кроме того, предпринимателю выставлены требования от 06.02.2006 N 134708, от 06.06.2006 N 148237, от 25.07.2006 N 153082, от 28.09.2006 N 183834.

В связи с неисполнением требования от 01.08.2006 N 169275 налоговая инспекция приняла решение от 17.08.2006 N 21857 о взыскании налога и пени за счет денежных средств