Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2011 по делу n А61-1751/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки

21 ноября 2011 года                                                               Дело №А61-1751/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21

ноября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Батяева Э.А. на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.09.2011 по делу № А61-1751/2011 (судья Сидакова З.К.)

по заявлению Управления министерства внутренних дел Российской Федерации (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Бутырина, 1)

к индивидуальному предпринимателю Батяеву Эльбрусу Аликовичу (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Галковского , 224, ОГРНИП 308151619200014)

о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного разбирательства (уведомление 538100, л.56, т 1, отчет о публикации судебного акта на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации),

У С Т А Н О В И Л:

Управление министерства внутренних дел Российской Федерации по                            г. Владикавказу Республики Северная Осетия - Алания (правопреемник Управления внутренних дел по г. Владикавказу, замена произведена в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением о привлечении Батяева Эльбруса Аликовича (далее - предприниматель, индивидуальный предпрниматель, Батяев Э.А.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

21.09.2011 суд решил:  привлечь индивидуального предпринимателя Батяева Эльбруса Аликовича к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и взыскать с него штраф в размере 4 000 рублей, без конфискации имущества.

Изъять из незаконного владения индивидуального предпринимателя Батяева Э.А. и обратить в собственность государства системные блоки ЭВМ в количестве 14 штук, (изъятые согласно акту обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 21.06.2011). Системные блоки хранятся в отделении милиции № 2 Управления внутренних дел по г.Владикавказу, кабинет 22.

Изъять из незаконного владения индивидуального предпринимателя Батяева Э.А. и обратить в собственность государства денежный выигрыш в сумме 5 000 рублей, добровольно выданный Огоевым Т.Х. согласно акту добровольной выдачи от 21.06.2011. Денежные средства хранятся в Арбитражном суде Республики Северная Осетия - Алания по адресу: г. Владикавказ, пл.Свободы, 5, кабинет 11.

Возвратить Управлению министерства внутренних дел Российской Федерации по г.Владикавказу Республики Северная Осетия - Алания денежные средства в сумме 300 рублей, добровольно выданные гр. Дзгоевой Л.В. согласно акту добровольной выдачи от 21.06.2011.

Суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С указанным решением предприниматель не согласился, обжаловал судебный акт в апелляционном порядке.

В жалобе Батяев Э.А. указал на то, что им организация азартных игр не осуществляется, а лишь предоставляется доступ к платежной системе, изъятые компьютеры не являются игровым оборудованием и не могут быть использованы в этих целях.

Предприниматель, полагая, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, просил принятый по делу судебный акт отменить, вернуть изъятые компьютеры, взыскать с управления 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ                 «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ                                  «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона № 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона                       № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона               № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании постановления начальника Управления внутренних дел по г.Владикавказу от 21.06.2011 отделом по борьбе с экономической преступностью Управления внутренних дел по г.Владикавказу проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия по проверке соблюдения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в компьютерном клубе «Дельфин», расположенного по адресу: Республика Северная Осетия-Алания, г.Владикавказ, проспект Коста, 230. В ходе проверки выявлено нарушение индивидуальным предпринимателем Батяевым Э.А требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки, зафиксированным 21.06.2011 в акте проверочной закупки (контрольной игры), акте добровольной выдачи выигрыша, акте обследования помещения, иных документах, старшим инспектором группы по борьбе с преступлениями на потребительском рынке отдела милиции № 2 Управления внутренних по г. Владикавказу возбуждено административное дело по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен протокол об административном правонарушении в отношении Батяева Э.А.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении Батяева Э.А. к административной ответственности по части 2 статьи  14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что в арендуемом предпринимателем Батяевым Э.А. у Батяевой Ф.Г. помещении по адресу: Республика Северная Осетия - Алания, г.Владикавказ, пр.Коста, 230 ( договор аренды от 01.05.2011г.) организован интернет-клуб.

Батяевым Э.А заключен договор с обществом с ограниченной ответственностью «Твинго Телеком» от 04.06.2010 об оказании телематических услуг связи по адресу интернет-клуба, а также субагентский договор с обществом с ограниченной ответственностью «Магеллан» на подключение к платежной системе «WebCash». В силу субагентского договора предприниматель обязуется за вознаграждение предоставлять посетителям доступ в платежную систему «WebCash». С этой целью он зачисляет в данную систему денежные средства, полученные от посетителей, переводя наличные деньги в виртуальные, и подключается к сайтам, предоставляющим услуги по проведению азартных игр. Посетители, получив с помощью услуг, предоставленных им Батяевым Э.А. и действующих в его интересах наемных лиц, доступ к виртуальным денежным средствам и сайтам с азартными играми, играют в азартные игры. В случае выигрыша, получают денежные средства от Батяева Э.А. и его сотрудников.

Таким образом, полученные предпринимателем наличные денежные средства зачисляются на счет посетителя и предоставляют ему право участия в игре с возможностью получения выигрыша.

Свидетель Огоев Т.Х., принимавший участие в оперативно-проверочных мероприятиях, проводимых сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями по г. Владикавказу, пояснил, что зашел в интернет кафе «Дельфин», расположенное по адресу: пр. Коста, 230 и передал оператору кафе денежные купюры, номера которых были предварительно переписаны сотрудниками правоохранительных органов. Всего было передано 300 рублей. При этом Огоев Т.Х. попросил оператора предоставить ему возможность поиграть в азартные игры, т.е. - игры, предполагающие возможность получения денежного выигрыша. Затем Огоев Т.Х. подошел к компьютеру, на экране которого отразилась информация о зачислении оператором на баланс клиента 300 рублей и появились заставки азартных игр. Огоев Т. Х. выбрал игру «Клубнички». Поиграв некоторое время, он выиграл 5 000 рублей, сумма выигрыша отразилась на его балансе на мониторе компьютера. По его просьбе выигрыш был выдан ему оператором клуба. В дальнейшем выигрыш был передан им сотрудникам полиции.

Помимо компьютера, за которым играл Огоев Т.Х., в зале находились и другие компьютеры. Часть из них была включена и на них имелись заставки с азартными играми. Помимо Огоева Т.Х. в зале присутствовали и другие посетители, играющие в азартные игры. В указанном клубе Огоев Т.Х. неоднократно ранее и играл в азартные игры.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

В данной части апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции. Доводы, заявленные предпринимателем в апелляционной жалобе об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом отклоняются, поскольку указанные доводы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Далее суд первой инстанции указал следующее.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

При обследовании помещения интернет - клуба оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими правонарушениями Управления внутренних дел по                            г.