Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 по делу n А63-7164/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                         Дело № А63-7164/2011

10 февраля 2012 года                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля  2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания              Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДИАДЕНТ» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22 ноября 2011 года  по делу № А63-7164/2011.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДИАДЕНТ», г.Ставрополь, ОГРН 1082635015627,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г.Ставрополь, ОГРН 102260198508,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственность «Блокнот Ставрополь», Будзинский Эрнест Анатольевич, г.Ставрополь,

о признании незаконным и отмене постановления УФАС РФ по Ставропольскому краю о наложении штрафа по делу № 372 об административном правонарушении от 26.07.2011,   (судья Быкодорова Л.В.)

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по СК: Смерчанский Г.В. по доверенности № 05/620 от 30.01.12.;

от ООО «Блокнот Ставрополь», Будзинского Эрнеста Анатольевича и от ООО «ДИАДЕНТ»: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Диадент», г. Ставрополь (далее - общество, заявитель), обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - заинтересованное лицо, Ставропольское УФАС России, административный орган) с привлечением в  качестве третьего  лица,  не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Блокнот Ставрополь» (далее - общество), о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №372 от 26.07.11г.

Определением от 28.09.2011 (л.д.111) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайству заявителя был привлечен Будзинский Эрнест Анатольевич.

Решением суда от 22 ноября 2011 года требования общества с ограниченной ответственностью «Диадент», г.Ставрополь о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 372 от 26.07.2011 г. оставлены без удовлетворения.

Решение мотивировано отсутствием оснований для отмены оспариваемого постановления, наличием состава вменяемого обществу правонарушения в виде распространения ненадлежащей рекламы.  

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «ДИАДЕНТ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на   незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что вывеска на фасаде здания не является рекламой, носит информационный характер. При возбуждении дела, при составлении протокола об административном правонарушении, и при вынесении постановления не был приглашен представитель ООО «Блокнот Ставрополь», не были истребованы оригиналы документов для обозрения. У административного органа отсутствовало основание для возбуждения административного дела. Судом не применен закон, подлежащий применению в данном деле, Указ Президента РФ от 15.05.2008 №797 и Федеральный закон «О защите прав и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей № 294-фз. Заявление о фальсификации доказательств рассмотрено с нарушением статьи 161 АПК РФ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по СК представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель Федеральной антимонопольной службы по СК, Смерчанский Г.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

 Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22 ноября 2011 года  по делу № А63-7164/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается.   

На  основании служебной записки от 29.06.2011 года специалиста-эксперта Долидовича Е.Е. (том №1 л.д. 44) возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе (том №1 л.д.46-47).

Данным определением общество извещено о времени и месте рассмотрения материалов дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе и составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 02.07.2011 (том №1 л.д. 48).

13.07.2011 в присутствии представителей общества вынесено решение по делу о нарушении законодательства о рекламе, данным решением реклама распространяемая обществом признана ненадлежащей (том №1 л.д. 71-72).

13.07.2011 обществу вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (том №1 л.д.73), срок исполнения предписания установлен до 16 августа 2011 года.

Решение и предписание получены обществом 21.07.2011, о чем свидетельствует копия почтового уведомления (том №1 л.д. 74).

 13 июля 2011 года в присутствии директора и представителя общества составлен протокол об административном правонарушении (том №1 л.д.75-76), из текста которого следует, что в ходе осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов установлено, что в городе Ставрополе распространялась газета «Блокнот Ставрополь» № 3 от 09-15 апреля 2011 г. на 3 странице была размещена реклама следующего содержания: «Диадент. Весенние скидки. Пломба фотокомпозит - 40%, металлокерамика - 10%, протезы -10%, пенсионерам -5%, инвалидам - 10%. Пригородная, 195, т.365-446, Лечение зубов с использованием современных технологий и материалов. Имеются противопоказания, необходимо проконсультироваться со специалистом».

Площадь предупреждения о возможных противопоказаниях в вышеуказанной рекламе составляет 1,4% от общей площади объявления.

Кроме того, в г. Ставрополе, по ул. Пригородной, 195, на фасаде здания 09.06.11 была зафиксирована реклама следующего содержания: «Стоматологический кабинет Диадент. Лечение, протезирование, рентгенологическое исследование».

В вышеуказанной рекламе медицинских услуг отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и необходимости получения консультации специалиста.

Копия протокола об административном правонарушении и копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 13 июля 2011 года получены представителями общества, о чем свидетельствует подпись (том №1 л.д.76-77).

26 июля 2011 года в присутствии представителей общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ  в размере 101 000   рублей (том №1 л.д. 86-88).

Общество, посчитав данное постановление незаконным, обжаловало его в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.  Площадь предупреждения должна составлять не менее чем 5% рекламной площади.

Пункт 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ предусматривает ответственность рекламодателя за нарушение требований статьи 24 данного Закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ "О рекламе"  рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

 ООО «Диадент» является держателем лицензии № ЛО-26-01-000682 от 06.05.2010 на осуществление медицинской деятельности и оказывает рекламируемые медицинские услуги (том 1 л.д. 40-42).

Исходя из смысла пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ "О рекламе", ООО «Диадент» является  рекламодателем спорной рекламы, в интересах которого непосредственно распространялась указанная реклама.

Между ООО «Блокнот Ставрополь» и ООО «Диадент» заключен договор № 0073С от 28.03.2011 на размещение рекламы и/или рекламно-информационных материалов в газете «Блокнот» (том 1 л.д. 36-39).

Согласно пунктам 2.2.1 договора ООО «Блокнот Ставрополь» обязуется разместить в издании на основе согласованных с ООО «Диадент» материалов, оригиналов макетов и в сроки предусмотренные в заявке.

В силу пунктов 4.4. договора ООО «Блокнот Ставрополь» не несет ответственность за ошибки, допущенные в текстах рекламных сообщений по вине заказчика.

Макет рекламного сообщения одобрен ООО «Диадент» о чем свидетельствует подпись генерального директора (том №1 л.д.39).

Факт размещения печатной рекламы и рекламы медицинских услуг путем использования конструкции, размещенной на стене дома,  подтвержден материалами дела

Общество подтвердило размещение вывески на стене дома, в котором размещается кабинет, и не опровергло содержания вывески.

 В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из материалов дела следует, что общество имело возможность обеспечить соблюдение законодательства  о рекламе медицинских услуг, но не приняло достаточных мер.

    ООО «Диадент» допущено нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в распространении наружной рекламы медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и необходимости получения консультации специалиста и распространении в печатных СМИ рекламы медицинских услуг с предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и необходимости получения консультации специалиста, составляющим менее 5%.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято уполномоченным органом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Согласно пункту 1 указанного Положения Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов рекламы.

В пункте 5.3.1.1 указанного Положения указано, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4.1 КоАП РФ   при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В   пункте 19.1.  Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"  указано: в силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ. При применении указанной нормы судам следует учитывать, что однородными считаются правонарушения,