Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2012 по делу n А20-2972/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В соответствии со статьей   743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со статьей   755 ГК РФ подрядчик  гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

 Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Проект «Реконструкция здания школы в с. Урух» утвержден в установленном порядке приказом № 19 от 16.02.11  и имеется в материалах аукциона в электронной форме (том 1 л.д. 81, том 2 л.д.96-103). Имеются также сводный сметный расчет стоимости строительства,  локальные сметы (том 1 л.д. 82-85, 134-150, том 2 л.д. 1-84, том 3 л.д. 1-50)

Нарушений в проектно-сметной документации реконструкции не установлено.

В соответствии со статьей   745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Из текста контракта и аукционной документации  (том 1 л.д. 86-95) усматривается, что генподрядчик при выполнении строительно-монтажных работ обязан использовать материалы и оборудование, качество которых подтверждено сертификатами и необходимыми испытаниями образцов или соответствующими актами освидетельствования.

Отдельного договора на поставку товаров документация не содержит; особых требований по качеству, предусмотренных пунктом 3 статьи 34 Закона о размещении заказов (товарный знак) заказчик не заявлял.

Из документации следует, что подрядчик обязан выполнять строительные работы из своих материалов.

Поскольку заказчиком представлена надлежащая проектная и сметная документация, предусматривающие требования по качеству работ и материалов, то оснований для вывода о нарушении требований части 2 статьи 34 и пункт 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов не имеется.

В письме ФАС РФ от 23.05.2011 N ИА/19712 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части правомерности объединения в один предмет торгов работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства" указано, что  отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, лишает участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение, и является нарушением части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, влекущим выдачу предписания о внесении изменений в документацию о торгах».

По данному делу имеется полная проектно-сметная документация, поэтому оснований для выдачи предписания о внесении изменений в документацию о торгах относительно требований к используемым материалам   не имелось.

Решением УФАС ГКП КБР «Дирекция единого заказчика» признано нарушившим требования  частей 5, 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Как указано в решении УФАС, в проект контракта с нарушением требований Закона о размещении были внесены   условия, содержащиеся в пунктах    3.2.10, 6.3,   14.3 проекта, нарушающие требования Закона о размещении заказов.

 В соответствии с частями  1 и 2 статьи 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.  Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В пункте  3.2.10 проекта государственного контракта указано:   в случае принятия решения о консервации объекта в 30-дневный срок с момента уведомления о принятом решении вернуть заказчику денежные средства, перечисленные авансом, сверх оплаты фактически выполненных работ по настоящему контракту.

Нарушение, по мнению антимонопольного органа, заключается в том, что  выплата аванса документацией об аукционе и контрактом не предусмотрена.

Документацией об аукционе и контрактом действительно не предусмотрена выплата аванса, как не предусмотрена и консервация объекта.

В соответствии со статьей 752 ГК РФ,  если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

 Из текста приведенной статьи следует, что консервация объекта возможна в исключительных случаях, наступающих при исполнении договора.  Условие о возврате заказчику излишне уплаченных им сумм (аванса) в таком случае не противоречит требованиям законодательства. Образование излишне уплаченных сумм возможно не только в случае предварительной оплаты (аванса), но и вследствие ошибок при исполнении условий контракта, поэтому упоминание об авансе не является явным нарушением законодательства.

 Пунктом 6.3 проекта государственного контракта предусмотрено, что при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны в соответствии со ст. 767 Гражданского кодекса РФ должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

По мнению антимонопольного органа, нарушение заключается в том, что введено условие об изменении условий  контракта, тогда как частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта  изменение условий контракта по соглашению сторон не допускается.

В соответствии с частью  5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Названное в пункте  6.3 проекта государственного контракта условие не подпадает под ограничения,   указанные в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54   закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

 Пункт  6.3 проекта контракта воспроизводит положения статьи 767 ГК РФ, что не является нарушением законодательства.

 Пункт 14.3 проекта государственного контракта  предусматривает перечень случаев, при которых заказчик вправе расторгнуть контракт: задержка генподрядчиком хода строительства по его вине, когда срок окончания строительства, установленный в контракте, увеличивается более чем на два месяца; не освоение лимитов капитальных вложений, предусмотренных инвестиционной программой; нарушение генподрядчиком условий контракта, ведущих к снижению качества работ, предусмотренных проектом; отставание от графика производства работ более чем на 1 месяц; нарушение генподрядчиком условий настоящего контракта.

Антимонопольный орган полагает, что условие, содержащееся в  пункте 14.3 проекта, нарушает требования части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством

 В соответствии с частью 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов допускается  расторжение контракта в связи с неисполнением и ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств по контракту и предусматривается право заключить контракт с участником размещения,  с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя торгов от заключения контракта.

В соответствии с частью 10 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 Закона о размещении заказов государственный контракт – это договор.

В соответствии со статьей 420 ГК РФ  договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Из системного толкования    положений частей 1, 2, 9  8,  8.1, 10 статьи 9 Закона о размещении заказов, статьи 420 ГК РФ следует, что из общего правила о расторжении контракта  по соглашению сторон или решению суда имеются исключения, касающиеся случаев расторжение контракта из-за ненадлежащего исполнения, а поскольку договор – это соглашение лиц, то внесение в проект государственного контракта   условий о расторжении договора вследствие вины исполнителя является допустимым. Исполнение данного условия путем обращения в суд или добровольно, не влияет на законность рассматриваемого условия договора.

 С учетом изложенного, условия, предусмотренные пунктом   14.3 проекта контракта, не являются существенным нарушением Закона о размещении заказов.

 Выводы антимонопольного органа о внесении в проект контракта условий, противоречащих Закону о размещении заказов, не подтвердились.

Оснований для принятия решения о выдаче заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки предписание о прекращении нарушения законодательства о размещении заказов и предписания об устранении нарушений законодательства не имелось.

 Пунктом 4 решения УФАС по КБР  соответствующему  должностному лицу Управления поручено рассмотреть вопрос возбуждения производства по делу об административных правонарушениях (том 1 л.д. 103-107).

Данный пункт противоречит   частям  9-10 статьи 17 Закона о размещении заказов, согласно которым уполномоченный орган вправе выдать предписание, содержащее указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения  нарушения Закона о размещении заказов.

Порядок возбуждения дела об административном правонарушении регламентирован ст. 28.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Согласно ч. 3 данной нормы, дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Вместе с тем, пунктом 4 оспариваемого решения, должностному лицу дается указание на возбуждение в отношении заявителей производства по делу об административном правонарушении, что прямо нарушает требования ст. 28.1 КоАП и противоречит целям законодательства об административных правонарушениях.

Пункты 3 и 4  решения УФАС и предписание  противоречат требованиям Закона о размещении заказов, нарушают права Государственного казенного предприятия Кабардино-Балкарской Республики «Дирекция единого заказчика» и являются недействительными.

Вывод суда первой инстанции о том, что п.3 и 4 решения УФАС и предписание подлежат признанию не действительным, является правильным.

 Довод апелляционной жалобы о том, что в пункте 4 решения содержится не поручение, а предложение рассмотреть вопрос о возбуждении административного производства