Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу n А63-6741/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

следует, что по адресу вручить почтовое отправление не представилось возможным, а за получением корреспонденции он не является. Это же подтвердили ОмельченкоЛ.Л. и 5 Шац Л.Н., опрошенные в суде первой инстанции в качестве свидетелей. Опрошенные лица пояснили, что предпринимателю приходят заказные письма от различных государственных органов, но вручить лично не представлялось возможным из-за его отсутствия; почтальонами оставлялись извещения о получении корреспонденции в почтовом отделении, но он за ними не являлся, поэтому корреспонденция возвращается обратно; доверенности на получение корреспонденции матери он не выдавал, поэтому она отказывалась от получения писем; корреспонденция возвращалась отправителям.

Как следует из текста пояснений (том 2 л.д. 64-66) работниками почты даны общие пояснения о том, что предприниматель нарушает правила получения корреспонденции; сведений о том, где находятся заказные письма с почтовым идентификатором  35782737005676 и  35782737005683, направлялись ли извещения адресату, в них не содержится.

В соответствии с пунктом 12 Правил оказания услуг почтовой связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" – далее Правила) в зависимости от способа обработки почтовые отправления подразделяются на несколько категорий, в том числе: регистрируемые (заказные, с объявленной ценностью, обыкновенные) - принимаемые от отправителя с выдачей ему квитанции и вручаемые адресату (его законному представителю) с его распиской в получении.

В соответствии с пунктом 35 Правил почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его законного представителя).

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения, не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

В соответствии с пунктом 36 Правил почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу:  по заявлению отправителя;  при отказе адресата (его законного представителя) от его получения;  при отсутствии адресата по указанному адресу;  при невозможности прочтения адреса адресата; при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи.

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что на момент рассмотрения дела налоговая инспекция не располагала сведениями о вручении налогоплательщику уведомления о месте и времени рассмотрения материалов проверки заказными письмами. Откладывая рассмотрение дела на короткий срок  (дата приема заказных писем почтой – 15.04.2011, дата рассмотрения материалов проверки 29.04.20110, налоговая инспекция не учла требования Правил оказания услуг почтовой связи о том, что извещение о необходимости получения регистрируемых почтовых отправлений выписывается дважды, а срок хранения неврученных писем на почте – 1 месяц. Иными способами уведомления (направление телеграммы) налоговая инспекция не воспользовалась.

Рассмотрение материалов проверки в отсутствие доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика влечет существенное нарушение его прав и на основании пункта 14 статьи 101 НК РФ является основанием для признания недействительным решения налоговой инспекции.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод Инспекции о нарушении предпринимателем подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса и неправомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 квадратных метров, поскольку предприниматель использовал торговый зал площадью более 150 кв.м., в 2007 году – 180 кв.м., в 2008 году - 400   кв.м. по договорам аренды. Налоговая инспекция признала неправомерным начисление ЕНВД за 2007-2008 годы, а сумму ЕНВД за эти периоды – излишне начисленной. Налоговая инспекция начислила единый налог по упрощенной системе налогообложения, исходя из суммы выручки от реализации товара через магазин по контрольно-кассовым чекам и сумм, перечисляемых банком по кредитным договорам с гражданами, приобретающими мебель в кредит.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса предусмотрено, что система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса при исчислении единого налога на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети,  имеющие торговые залы  в  качестве  физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» (в квадратных метрах).

Согласно  статье  346.27  Налогового  кодекса площадью  торгового зала признается    часть    магазина,    павильона    (открытой    площадки),    занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведение денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из смысла данных норм, а также абзаца 24 статьи 346.27 Налогового кодекса следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Как следует из договоров аренды и субаренды, предприниматель арендовал на первом этаже помещения площади  более 150 метров, но в каждом из двух договоров указана площадь торгового зала 50 кв.м., то есть в совокупности 100 кв.м. (том 2 л.д.74-85).

Налоговая инспекция пришла к выводу о том, что под торговый зал использовалась вся арендуемая площадь, согласно экспликации, поскольку в договорах аренды отсутствовали указания на возможность перепланировки и установления перегородок; таких сведений   не имелось в ГУП СК «Крайтехинвнтаризация» (том 2 л.д. 86-87); кроме того, учтены показания свидетелей и данные осмотра помещения и видеосъемки.

Налогоплательщик пояснил, что с 2010 договоры аренды расторгнуты, поэтому осмотр помещений в 2011 году не может полностью восстановить существовавшее положение; под торговый зал использовалась площадь 100 метров, остальная площадь использовалась по склад, перегородки имелись, что подтверждается представленным актом от 21.10.11 (том 3 л.д.1).

Из показаний свидетеля В.В. Гавриленко, осуществлявшего сборку мебели, следует, что сборка и хранение мебели производилась на арендуемых площадях, отдельно от торговой площади.

Из показаний свидетелей, приобретавших мебель у предпринимателя, следует, что мебель располагалась по всему магазину.

В статье 346.27 НК РФ прямо указано, что в площадь торгового зала не  включается площадь, где не производится обслуживание   покупателей.

Из показаний свидетелей не усматривается, где именно производилось их обслуживание: в пределах 100 метров, установленных предпринимателем или за этими пределами; точное место расположения приобретенной мебели свидетели не указывают.

Наличие или отсутствие перегородок само по себе не означает, что зал нельзя использовать для хранения мебели в собранном виде.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии оспариваемого решения  налоговой инспекции требованиям НК РФ и нарушающим права заявителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что предприниматель допустил злоупотреблением правом, не обеспечив надлежащее получение корреспонденции, отклоняется. Как следует из представленных доказательств, предприниматель письмо инспекции в феврале 2011, неоднократно подавал заявление об отложении рассмотрения материалов проверки; при отсутствии уважительных причин налоговая инспекция имела возможность отказать в удовлетворении заявления и рассмотреть материалы проверки по существу. Что касается  иных почтовых отправлений, не являющихся доказательствами по делу, то обстоятельства их получения судом не выясняются, поскольку не имеют отношения к делу.

В силу прямого указания закона (статья 101 НК РФ), налоговая инспекция при рассмотрении материалов обязана располагать сведениями о надлежащем уведомлении налогоплательщика; неисполнение этой обязанности влечет правовые последствия, указанные в пункте 14 статьи 101 НК РФ.

Суд  первой инстанции не истребовал  от почтовых отделений доказательств вручения извещений налогоплательщику.  В соответствии  со статьей  37  Федерального закона  от 17.07.1999 N 176-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "О почтовой связи" претензии в связи с недоставкой, несвоевременной доставкой, повреждением или утратой почтового отправления либо невыплатой переведенных денежных средств предъявляются в течение шести месяцев со дня подачи почтового отправления или почтового перевода денежных средств. Указанный срок носит пресекательный характер и после его истечения документы подлежат уничтожению, поэтому у апелляционного суда также нет оснований для истребования извещений. Имеющиеся в деле доказательства являются достаточными  для разрешения спора.

Суд первой инстанции  в целом правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Ставропольского края от 19 марта 2012 года  по делу № А63 -6741/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                 Д.А. Белов

                                                                                                            М.У. Семенов