Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 по делу n А15-347/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

от 30.12.2004 №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон №214-ФЗ).

Правовые основы, цели и задачи инвестиционной деятельности, осуществляемой на основе инвестиционных контрактов и договоров инвестирования, существенно отличаются от деятельности застройщиков при осуществлении долевого строительства на основе договора участия в долевом строительстве.

Согласно статье 1 Закона №39-ФЗ под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Напротив, получение прибыли не является определяющей целью долевого строительства. Согласно статье 1 Закона №214-ФЗ в результате привлечения денежных средств граждан и юридических лиц (участников долевого строительства) у них возникает право собственности на объекты долевого строительства и право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и ином объекте недвижимости.

Финансирование капитальных вложений в соответствии со статьей 9 Закона №39-ФЗ осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств. Инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В отличие от широкого состава инвестиций при инвестиционной деятельности, финансирование долевого строительства осуществляется только за счет денежных средств граждан и юридических лиц, привлекаемых застройщиком на основании договора участия в долевом строительстве, а также за счет денежных средств граждан, полученных застройщиком от продажи облигаций особого вида - жилищных сертификатов, которые закрепляют право их владельцев на получение от эмитента (застройщика) жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах.

На основании статьи 4 Закона №39-ФЗ финансирование строительства осуществляют инвесторы - физические и юридические лица; объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица; государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности. Финансирование долевого строительства осуществляют граждане и юридические лица - участники долевого строительства, которые согласно положениям Закона №214-ФЗ инвесторами не являются. Также не являются инвестициями и вкладываемые ими в долевое строительство денежные средства.

Следовательно, законодательство разграничивает сферы действия законодательных актов об инвестиционной деятельности и о долевом строительстве.

Частью 3 статьи 1 Федерального закона №214-ФЗ установлено, что действие этого закона не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанную на договоре участия в долевом строительстве. Указанная деятельность регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности, в частности, Федеральным законом №39-ФЗ. Отношения сторон при инвестиционной деятельности регулируются инвестиционными контрактами и договорами инвестирования, которые отсутствуют в системе отдельных видов обязательств в гражданском законодательстве.

Застройщиком при осуществлении инвестиционной деятельности согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации может быть физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

В отличие от этого понятия застройщиком при долевом строительстве согласно пункту 1 статьи 2 Закона №214-ФЗ может быть только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основе полученного разрешения на строительство. Законом №214-ФЗ определены условия заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве.

Из вышеизложенного следует, что застройщик жилищного строительства (по рассматриваемому делу - ООО «Водтрасстрой») обеспечивает возведение объектов недвижимости, но не осуществляет капитальных вложений.

Следовательно, общество как застройщик не может быть инвестором, а заключенные им с указанными 6 предпринимателями договоры - инвестиционными. До государственной регистрации договора на участие в долевом строительстве общество не имело права на привлечение денежных средств граждан для строительства дома, поскольку до такой регистрации данный договор считается незаключенным и не влечет правовые последствия.

В рассматриваемом случае для общества указанные договоры являются договорами о долевом участии в строительстве (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.03.2008 по делу №А12-15001/07-С59).

К правоотношениям с гражданами, в результате которых у них возникает право собственности на жилое помещение в таком доме, а не на капитальные вложения, не подлежат применению Федеральный закон №39-ФЗ (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.12.2008 №Ф08-7249/2008 по делу №А32-9527/2008-34/163-109АЖ).

В абзаце 2 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» даны разъяснения о том, что «если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», статьи 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений») не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество».

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.09.2011 по делу №А15-1685/2011 в удовлетворении требования заявителя о признании незаконным и отмене постановления Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 25.07.2011 №08.1-68 о привлечении ООО «Водтрансстрой» (ИНН 0543013500, г.Махачкала, ул.Абубакарова, 77) к административной ответственности по части 3 статьи 14.28 КоАП РФ и наложении административного штрафа в размере 100 тыс.руб. отказано.

По этому делу с участием этих же сторон судом установлено, что в нарушение пункта 3 части 5 статьи 23 Федерального закона №214-ФЗ и пункта 4 Правил предоставления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 № 645 "О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства", общество, являясь застройщиком жилых домов, находящихся по строительным адресам: г.Махачкала, пр.Гамидова, в районе магазина «Аризона» и в районе гостиницы «Ленинград», не представило в министерство ежеквартальную отчетность застройщика за 2, 3, 4 кварталы 2010 года и за 1 квартал 2011 года.

Объективной стороной административного правонарушения по части 1 статьи 14.28 Кодекса является привлечение денежных средств граждан для целей строительства лицом, не имеющим на это права. Следовательно, правонарушение по этой норме является оконченным с момента привлечения застройщиком денежных средств гражданина.

 Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

Частью 2 статьи 28.2 Кодекса предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, время совершения и событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица.

Законный представитель общества Мусаев А.М. в судебном заседании пояснил суду о том, что о проводимой прокуратурой проверке и времени и месте вынесения постановлений о возбуждении дел об административных правонарушениях вообще не был извещен. 16 января 2012 года по телефонному звонку помощника прокурора он был приглашен в прокуратуру Ленинского района г.Махачкалы, этим должностным лицом от него отобраны письменные объяснения (в которых имеются возражения), тут же ему вручены 12 постановлений от 16.01.2012 (подписанные прокурором района Билаловым Б.А.) о возбуждении производств об административных правонарушениях в отношении него как должностного лица и в отношении юридического лица ООО «Водтрансстрой». В постановлениях его объяснения (возражения) не указаны, поскольку они были заранее подготовлены, законный представитель общества был вызван для их вручения (получения).

Вопреки требованиям статей 28.2, 28.4 КоАП РФ в постановлениях прокуратуры от 16.01.2012 не указаны время совершения и событие административного правонарушения, объяснения законного представителя юридического лица, а также когда и в каком размере конкретно каждым из предпринимателей внесены денежные средства на счет общества.

Прокуратурой не представлены доказательства надлежащего извещения общества или его законного представителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки (соответствующий акт проверки не составлен) и вынесения постановлений о возбуждении в отношении общества производств об административных правонарушениях.

Письмом от 14.12.2011 прокуратура затребовала от общества документы по строящимся объектам, однако в их число не входили документы, подтверждающие получение денежных средств от граждан, и какие-либо финансово-бухгалтерские документы.

Административный орган в нарушение норм статьи 29.10 КоАП РФ точно не установил объективную сторону и обстоятельства совершения правонарушения-привлечения обществом как застройщиком денежных средств у предпринимателей, не указал, в какой период привлекались денежные средства.

Суд первой инстанции правильно установил, что обществом для строительства 16-этажного жилого дома по пр. Гамидова в г.Махачкале привлечены денежные средства от предпринимателей: Даудова Р.М.- 31 324 800руб. (по договору 40 млн.руб.) за период с 27.04.2007 по 25.02.2010; Даудовой Р.Г.- 29 567482 руб. (по договору 30млн.руб.) за период с 28.04.2007 по 10 .12.2007; Базихова Р.Б.- 15 900 000 руб. (по договору 20млн.руб.) за период с 15.02.2007 по 31.12.2010; Абдуллаева М.С.- 11 071 718 руб. (по договору 40 млн.руб.) за период с 17.10.2008 по 03.03.2009; Нахибашева И.М.- 6 100 000 руб. (по договору 20 млн.руб.) за период с 06.02.2010 по 25.02.2010; Шарапиловой Р.М.- 8 217 300 руб. (по договору 20 млн.руб.) за период с 01.04.2009 по 22.05.2009.

Данное обстоятельство является существенным для определения события правонарушения и срока давности привлечения к ответственности.

  Согласно части 1, 2 статьи 4.5 Кодекса за нарушение законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

С последней даты привлечения средств граждан до даты принятия постановлений о привлечении к административной ответственности истекло более года, что является основанием для признания постановлений о привлечении к административной ответственности.

Довод апелляционных жалоб Министерства и прокуратуры о том, что днем обнаружения вмененного обществу правонарушения является день вынесения прокуратурой постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (16.01.2012), в связи с чем (по их мнению) сроки давности привлечения общества к административной ответственности по оспариваемым постановлениям не пропущены, отклоняется, так как при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, отклоняется.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данными в постановлении от 24.03.2005 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. Такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера. Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что данное правонарушение не является длящимся.

Из оспариваемых постановлений следует, что основанием для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ послужило нарушение им требований части 1 и 2 статьи 3, части 3 статьи 4 Закона №214-ФЗ, заключающееся в привлечении денежных средств граждан-предпринимателей для строительства многоквартирного жилого дома по адресу: г.Махачкала, пр.Гамидова, 11, в районе мебельного салона «Аризона» - до заключения (государственной регистрации) договоров участия в долевом строительстве. Факты наличия (или отсутствия) размещенной застройщиком проектной декларации, разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию административным органом не установлены.

 Совершенные обществом административные правонарушения не являются длящимися. Вмененные обществу административные правонарушения окончены в момент получения денежных средств по договорам участия в долевом строительстве от указанных предпринимателей Даудова Р.М., Даудовой Р.Г., Базихова Р.Б., Абдуллаева М.С., Нахибашева И.М., Шарапиловой Р.М., что подтверждается кассовой книгой, квитанциями к приходным кассовым ордерам и платежными