Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2012 по делу n А25-1996/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и прекратить производство по делу

не является ненормативным актом, в силу чего не может быть обжалован в арбитражном суде в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд признает их необоснованными.

По своей природе ненормативный правовой акт представляет собой акт правоприменения государственно-властного характера, который издан на основании нормативно-правового акта в пределах компетенции органа или должностного лица, принявшего этот акт, выражает волю уполномоченного органа, конкретизирует норму права применительно к индивидуальным правоотношениям, рассчитан на однократное применение, имеет характер индивидуального обязательного предписания, адресован конкретному лицу (группе лиц), порождает для адресата правовые последствия, выступая в качестве юридического факта, служащего основанием для возникновения, изменения или прекращения конкретного правоотношения, а также в целях реализации нормативного требования предусматривает возможность мер принудительного воздействия, установленных законом. Только при наличии всех перечисленных элементов акт можно рассматривать в качестве ненормативно-правового, подлежащего обжалованию в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Одним из квалифицирующих признаков ненормативного правового акта является наличие в нем властного предписания (правила поведения), обязательного для исполнения, игнорирование которого послужит основанием для применения к лицу мер административного реагирования прямо определенных законом, то есть повлечет для этого лица юридически значимые последствия в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, отношения между сторонами, возникшие в результате издания такого акта, основаны на административном или ином властном подчинении одной стороны другой.

Согласно части 1 статьи 17 Закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется в том числе путем проведения проверок.

Частями 2 и 3 приведенной нормы установлено, что плановые и внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федеральных бюджетных учреждений, нужд субъектов Российской Федерации, нужд бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд, а также нужд муниципальных бюджетных учреждений осуществляются соответственно уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района, городского округа с учетом положений части второй статьи 17 Закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Порядок проведения проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Оценивая характер проведенной в отношении ГУ МЧС России по КЧР проверки, суд первой инстанции сделал вывод, что фактически проверка была проведена антимонопольным органом внеплановая, на основании указания прокуратуры КЧР.

В силу пункта 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» внеплановая проверка в отношении заказчика может проводиться в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, однако это не является единственным основанием проведения внеплановых проверок. Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Проведение внеплановой проверки документации заказчика, приложенной к извещению о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, в данном случае призвано обеспечить защиту публичных интересов и реализацию максимально широких контрольных полномочий для обеспечения честной конкуренции в сфере размещения государственных заказов.

Порядок подготовки и проведения антимонопольной службой плановых и внеплановых проверок порядка размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд установлен Методическими рекомендациями, применяемыми на основании письма Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2007 №АЦ/8325.

По смыслу пункта 1.3.4. Методических рекомендаций внеплановые проверки могут проводиться антимонопольным органом, в том числе, в случае поступления от контрольных органов субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления информации о неисполнении заказчиком направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 статьи 17 Закона о размещении заказов предложений или предписаний указанных контрольных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что УФАС по КЧР обладало полномочиями на проведение внеплановой проверки в отношении заявителя.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал, что поскольку при проверке антимонопольным органом был осуществлен контроль уже завершенных (размещенных) заказов для нужд заказчика, контракты по которым уже были заключены, по результатам проверки решение не оформлялось, выводы УФАС по КЧР оформлены в виде акта.

Названный акт как итоговый документ, оформленный по результатам проверки содержит в себе выводы антимонопольного органа, на основании которых заинтересованное лицо установило наличие в действиях заказчика нарушений Закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» со ссылками на конкретные его нормы при проведении процедур размещения заказов, а также позицию УФАС по КЧР о необходимости привлечения ГУ МЧС России по КЧР к административной ответственности за выявленные нарушения.

Материалами дела также подтверждается, что именно спорный акт и зафиксированная в нем констатация нарушений Закона №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» послужили основанием для назначения начальнику Главного управления МЧС России по КЧР мер административного наказания.

В этой связи суд первой инстанции сделал вывод, что оспариваемый акт по результатам контрольного мероприятия по своей правовой природе и характеру обладает всеми квалифицирующими признаками, присущими ненормативному правовому акту, подлежащему обжалованию в рамках главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При оценке заявленных Главным управлением доводов о незаконности выводов антимонопольной службы о наличии в его действиях нарушений Закона о размещении заказов суд учел следующее.

В части вмененного в вину заявителю нарушения в виде действий по объединению в один предмет торгов работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации и строительству суд признает доводы заявителя обоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Таким образом, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом суд учел правовую позицию, изложенную Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Президиума от 28.12.2010 №11017/10.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы, и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из представленной в материалы дела аукционной документации в отношении строительных объектов в Усть-Джегутинском и Зеленчукском районах (разделы «Технические требования») следует, что фактически предметом открытого аукциона в электронной форме является право заключения государственного контракта на строительство двух пожарных частей «под ключ».

Понятие строительства объектов «под ключ» раскрывается в пункте 1.2 Положения об организации строительства объектов «Под ключ», утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 №147. Метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 №236-р «Строительство зданий и сооружений «под ключ», код 4520080 согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП ОК 004-93) входит в код 4500000 согласно ОКДП ОК 004-93 «Услуги строительные и объекты строительства», то есть отнесены к работам, размещение заказов на выполнение которых осуществляется путем проведения аукциона.

В письме заместителя директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития РФ от 25.09.2008 №А05-4076 указано, что представляется правомерным объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции и соответствующий заказ размещается путем проведения аукциона.

В рассматриваемом случае строительство пожарных частей «под ключ» согласно документации об аукционе включает в себя не только непосредственно строительные работы, но и как неразрывно связанные с ними - инженерные изыскания, привязку проекта повторного (массового) применения, обеспечивающие возможность пуска объекта в эксплуатацию, следовательно, инженерные изыскания, проектирование и строительство в данном случае связаны между собой как функционально, так и технологически. Указанные работы составляют комплекс работ, каждый из элементов которых обуславливает последующие работы и каждый из которых является продолжением предыдущих, что в совокупности направлено на единый результат, который достигается заказчиком привлечением единого исполнителя, отвечающего за все этапы и виды работ, производимых в названом комплексе. Весь комплекс работ, являющихся предметом торгов, относится к единому объекту - пожарной части. Предложенная заказчиком редакция аукционной документации объясняется необходимостью оказания услуг с учетом его технических потребностей.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о том, что подлежащие выполнению в рамках проведенных аукционов работы, выступающие комплексным предметом торгов, связаны между собой по значимым критериям (технологически и функционально), следовательно, размещение заявленных работ в одном лоте не противоречит законодательству о размещении заказов. Порядок формирования лотов для проведения торгов не регулируется Федеральным законом №94-ФЗ.

Кроме того, согласно части 1 статьи 41.6 Закона №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Поскольку строительство объектов капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, а данная проектная документация отсутствует в составе документации аукционной, УФАС по КЧР сделало вывод о том, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, тем самым лишил участника размещения заказа возможности обоснованно сформировать свое предложение.

Вместе с тем из ранее изложенных положений оспариваемого акта антимонопольного органа следует, что торги были объявлены заявителем не только на выполнение строительных работ, но и на проектирование, а требования заказчика к результатам работ сформулированы им в заданиях на проектирование и инженерные изыскания, являющихся составной частью аукционной документации (приложения №1 и №2). Указанные положения аукционной документации позволяют претендентам на заключение государственного контракта определить свои возможности для его исполнения, так как в них изложены требования к результатам работ, объемам, качеству и техническим характеристикам работ. Кроме того, суд учитывает, что частью 2 статьи 34 Закона о размещении