Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2012 по делу n А63-12342/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(далее ЭДТ) № 10802040/171011/0006288, в которой товаром № 1 было заявлено «трикотажное полотно машинного вязания, из синтетических нитей, 100 % полиэстр, окрашенное, весом брутто 10484,00 кг, весом нетто 10137,00 кг, код ЕТН ВЭД 6006329000, таможенной стоимостью 957845,39 руб.

В ходе проверки сведений заявленных в ЭДТ проведен таможенный досмотр товаров (АТД 10802040/171011/000730) с пересчётом количества грузовых мест с выборочным вскрытием предметов в грузовых местах, а также при измерении и определении характеристик товаров без взятия проб и образцов, в результате которого установлено, что декларантом представлен товар «трикотажное полотно машинного вязания» - Арт. 001 - 61 рулон разного цвета с рисунком в виде 2-х букв, а именно буквы «LV», на вид похожие на товарный знак «Louis Vuitton» (Луи Вюиттон). Рулоны упакованы в индивидуальные пэт. пакеты. На каждом рулоне указан метраж, что в общем составило: 1 987м х 1,5 = 2 980,5 кв. м. Производитель «Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD», при этом указанный товарный знак является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «LV» принадлежащем компании «Луи Вюиттон Маллетьер» ("Louis Vuitton Malletier") - 2, рю дю Пон Неф, 75001 Париж, Франция (2, rue du Pont Neuf, 75001 Paris, France), охраняемым на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) № 447981, дата регистрации от 27.09.1979 с продленным сроком действия до 27.09.2019 на 24 класс МКТУ: ткани и текстильные изделия.

Как установлено в ходе проверки, некоммерческое партнерство Адвокатское бюро «Шевырев и Партнеры» уполномочено правообладателем осуществлять защиту интеллектуальной собственности в отношении товарных знака «Louis Vuitton», «LV» на территории Российской Федерации.

В ходе осуществления таможенного контроля в адрес представителя правообладателя вышеуказанного товарного знака на территории России - Некоммерческое партнерство Ад­вокатское бюро «Шевырев и Партнеры» был направлен запрос с предоставлением фотографий для исследования с целью получения необходимых для разрешения материала сведений о контрафактности товара с вышеуказанной маркировкой.

Согласно ответу, полученному от представителя правообладателя, товарный знак на товарах обладает признаками контрафактности «Louis Vuitton Malletier». В договорных от­ношениях с предпринимателем или с «Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD» правообладатель не состоит, согласия на использование принадлежащих им товарных знаков не предоставлял, в числе официальных импортеров не значится.

Указанные обстоятельства послужили поводом к возбуждению 21.10.2011 дела об административном правонарушении № 10802000-674/2011 в отношении предпринимателя.

24.10.2011 произведен осмотр товара - «трикотажное полотно машинного вязания» в 61 рулоне, о чем составлен протокол, из которого следует, что каждый рулон товара упакован в индивидуальную упаковку в виде прозрачного полиэтиленового пакета, (артикул 001), на полотне имеется маркировка в виде аббревиатуры перекрещенных букв «LV», также на каждом рулоне имеется наклейка красного цвета с указанием «RAHMAN FASHION». На каждом рулоне указан метраж, что в общем составило: 1 987 м х 1,5 м = 2 980,5 кв. м. При замере длины рулонов было установлено, что длина соответствует длине указанной на наклейке на каждом рулоне.

24.10.2011 наложен арест на указанный выше товар, который передан на ответственное хранение представителю предпринимателя менеджеру по продажам Афанасовой Александре Юрьевне по месту складского помещения предпринимателя по адресу: Ставропольский край, 3 км Георгиевского шоссе, ТК «Предгорье», контейнер           № 9511.

24.10.2011 согласно протоколу о взятии проб и образцов для проведения идентификационной экспертизы отобраны образцы спорного товара размером 30 см х 21 см.

03.11.2011 в ходе производства по делу об административном правонарушении таможней вынесено определение о назначении идентификационной экспертизы товара, являющегося предметом административного правонарушения, её производство поручено экспертам Пятигорской торгово-промышленной палаты.

Согласно поступившему из Пятигорской Торгово-промышленной палаты в Минераловодскую таможню экспертному заключению № 1560100447 от 10.11.2011обозначения на представленных образцах сходны до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, охраняемыми на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством о регистрации Всемирной организации интеллектуальной собственности №№ 447981, 749782, правообладателем которого является «Луи Вюиттон Маллетьер» («Louis Vuitton Mal-letier»), Франция.

18 ноября 2011 года уполномоченным отдела административных расследований таможни составлен протокол об административном правонарушении № 10802000-674/2011 в отношении предпринимателя, копия которого направлена в его адрес.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ протокол направлен в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъясняется, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.10.2011 в адрес предпринимателя таможней заказным письмом с уведомлением было направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, уведомление в материалах административного дела отсутствует.

Протокол об административном правонарушении составлен таможней в отсутствие предпринимателя. При этом доказательства извещения о составлении протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

Определением от 11.05.2012 суд первой инстанции истребовал у таможни доказательства надлежащего извещения предпринимателя обо всех процессуальных действиях таможни в отношении административного дела.

Таких доказательств суду первой инстанции не предоставлено, более того, направленное, как указывает таможня, заказными письмами с уведомлением определение о возбуждении дела об административном правонарушении, определение о назначении идентификационной экспертизы, возвращены в адрес таможни с указанием причины возврата: «уточните адрес». Конвертов с извещением о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении, возвращенных в адрес таможни, ни уведомлений о получении предпринимателем извещения судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Довод таможни на то, что предприниматель был надлежащем образом уведомлен о дате и времени составления протокола, поскольку все процессуальные документы вручались представителю предпринимателя нарочно, о чем свидетельствует письмо от 31.10.2011, судом первой инстанции обоснованно отклонен как неподтвержденный доказательствами, никаких отметок на документах таможни о вручении их в руки работникам предпринимателя не имеется.

Как следует из пояснений предпринимателя, подтвержденными ксерокопией паспорта, в период таможенного досмотра, направления определения о назначении экспертизы, направления уведомления о составлении протокола он находился за пределами Российской Федерации, полномочий на участие в деле об административном правонарушении никому не передавал, доверенность, выданную на имя Афанасовой А.Ю. не подписывал, пояснил, что, по словам его работников, инициатива подписания доверенности и письма от 31.10.2011 проявлена менеджером Афанасовой А.Ю. и главным бухгалтером Гришуниной М.В. без его ведома.

Из вышеизложенного суд первой инстанции сделал объективный вывод о том, что на дату составления протокола об административном правонарушении таможня не располагала сведениями о надлежащем извещении предпринимателя.

В соответствии с положениями, предусмотренными в частях 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица или законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

По смыслу статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой указанного Кодекса, в том числе известить его о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства извещения предпринимателя, правомерно пришел к выводу о том, что административный орган не принял необходимых и достаточных мер для его извещения о дате и времени составления протокола, что является нарушением требований частей 1 и 2 статьи 25.1, статьи 28.2 КоАП РФ. Административный орган не принял всех необходимых мер по розыску и уведомлению предпринимателя, ограничившись извещением по юридическому адресу, и составил протокол в его отсутствие, не располагая информацией о его надлежащем извещении.

Согласно пунктам 1, 7 части 2 статьи 134 Таможенного кодекса таможенного союза должностные лица таможенных органов при проведении таможенных проверок обязаны, в том числе   соблюдать права и законные интересы проверяемого лица, не допускать причинения вреда проверяемым лицам неправомерными решениями и действиями (бездействием) информировать проверяемое лицо о его правах и обязанностях при проведении таможенного контроля после выпуска товаров, в том числе при назначении и проведении экспертизы (исследования), при взятии проб и образцов товаров.

В соответствии со статьей 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. В определении указываются: 1) основания для назначения экспертизы; 2) фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; 3) вопросы, поставленные перед экспертом; 4) перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

Как установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства и указано выше, определение о назначении экспертизы, направленное предпринимателю, возвращено почтовым отделением с отметкой «уточните адрес».

Как пояснил представитель таможни в судебном заседании суда первой инстанции, повторно определение не направлялось, а вручено нарочным работнику предпринимателя, доказательства вручения определения отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное, то есть совершенное умышленно или по неосторожности, действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения административного правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются - фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также