Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2012 по делу n А63-12342/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Судом первой инстанции установлено, что назначение экспертизы таможней произведено с существенными нарушениями статьи 26.4 КоАП РФ и статьи 134 Таможенного кодекса таможенного союза.

Нарушение порядка назначения экспертизы лишает в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ экспертное заключение № 15601100447 доказательственной силы, такое доказательство в соответствии со статьей 68 КоАП РФ судом первой инстанции верно признано недопустимым.

Также судом первой инстанции установлено отсутствие надлежащих доказательств извещения предпринимателя о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении.

Согласно положениям статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение положений КоАП РФ, предоставляющих гарантии защиты прав лицам, привлекаемым к административной ответственности, является существенным и может выступать самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении лица к административной ответственности.

Допущенные административным органом нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях носят существенный характер и не могут быть восполнены в судебном процессе.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что таможней с учетом изложенного выше не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10. КоАП РФ, в том числе, вина предпринимателя.

В соответствии со статьей 116 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенный досмотр - действия должностных лиц таможенных органов, связанные со вскрытием упаковки товаров или грузового помещения транспортного средства либо емкостей, контейнеров и иных мест, где находятся или могут находиться товары, с нарушением наложенных на них таможенных пломб или иных средств идентификации, разборкой, демонтажем или нарушением целостности обследуемых объектов и их частей иными способами. Должностное лицо таможенного органа, уполномоченное на проведение таможенного досмотра, уведомляет о месте и времени проведения таможенного досмотра декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, если эти лица известны. Время начала проведения таможенного досмотра должно учитывать разумные сроки прибытия таких лиц. Декларант, иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители вправе по собственной инициативе присутствовать при таможенном досмотре, за исключением случая, установленного пунктом 4 настоящей статьи.

Таможенный досмотр, осуществляемый в ходе таможенного осмотра помещений и территорий и (или) в ходе выездной таможенной проверки, может проводиться без создания зон таможенного контроля. По требованию должностных лиц таможенного органа декларант или иные лица, обладающие полномочиями в отношении товаров, и их представители обязаны присутствовать при таможенном досмотре и оказывать должностным лицам таможенного органа необходимое содействие. При отсутствии представителя, специально уполномоченного перевозчиком, таковым является физическое лицо, управляющее транспортным средством.

Таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в следующих случаях:

1)   при неявке указанных лиц либо такие лица неизвестны;

2)   при существовании угрозы национальной (государственной) безопасности, жизни и здоровью человека, животных, возникновения эпизоотической ситуации, окружающей среде, сохранению объектов национального культурного достояния государств - членов таможенного союза и при иных обстоятельствах, не терпящих отлагательства, в том числе при наличии признаков, указывающих на то, что товары являются легковоспламеняющимися веществами, взрывоопасными предметами, взрывчатыми, отравляющими, опасными химическими и биологическими веществами, наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами, ядерными материалами и другими подобными товарами, если товары распространяют неприятный запах;

3)   при пересылке товаров в международных почтовых отправлениях;

4)   при оставлении на таможенной территории таможенного союза товаров в нарушение таможенной процедуры, предусматривающей их вывоз.

Таможенный досмотр, в случаях, указанных в пункте 5 настоящей статьи, проводится в присутствии 2 (двух) понятых.

По результатам таможенного досмотра составляется акт таможенного досмотра в 2 (двух) экземплярах по форме, установленной решением Комиссии таможенного союза. В акте таможенного досмотра указываются следующие сведения:

1) сведения о должностных лицах таможенного органа, проводивших таможенный досмотр, и лицах, присутствовавших при его проведении;

2) причины проведения таможенного досмотра в отсутствие декларанта или иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров;

3)  результаты таможенного досмотра;

4)  иные сведения, предусмотренные формой акта.

Второй экземпляр акта таможенного досмотра вручается (направляется) лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, либо его представителю, если это лицо установлено.

Как следует из акта № 10802040/181011/000730 таможенного досмотра, он составлен в присутствии помощника специалиста ООО «Интеллект Брокер» Мулялиева Р.З. Как следует из материалов дела и пояснений предпринимателя, с ООО «Интеллект Брокер» действительно был заключен договор на оказание услуг по таможенным процедурам.

Нарушений процедуры составления акта таможенного досмотра судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ определено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 2 статьи 27.14 КоАП РФ арест товаров, транспортных средств и иных вещей осуществляется должностными лицами, указанными в статье 27.3, части 2 статьи 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии владельца вещей и двух понятых. В случаях, не терпящих отлагательства, арест вещей может быть осуществлен в отсутствие их владельца.

Из приведенных норм следует, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и арест товаров, транспортных средств и иных вещей может быть произведен в присутствии любого представителя общества и двух понятых. В данных статьях отсутствует ссылка на необходимость присутствия при осмотре и аресте, а следовательно, и при составлении таких протоколов именно законного представителя.

Судом первой инстанции установлено, что осмотр и арест произведены таможней в присутствии менеджера по продажам Афанасовой А.Ю. и двух понятых, что не противоречит требованиям части 2 статьи 27.8 и части 2 статьи 27.14 КоАП РФ, оснований для не проведения осмотра у таможни отсутствовали.

Довод предпринимателя о нарушении порядка проведения осмотра и ареста, вынесения протоколов от 24.10.2011 осмотра и ареста опровергаются материалами дела. При отсутствии надлежащей доверенности на представление интересов предпринимателя в административном деле, Афанасова Ю.А. являлась работником предпринимателя, что не опровергалось представителем и предпринимателем в судебном заседании суда первой инстанции.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным разрешить вопрос о сходстве обозначений, размещенных на ввозимом обществом товаре, и зарегистрированного товарного знака без учета экспертного заключения Пятигорской торговой промышленной палаты от 10.11.2011 № 1560100447 по результатам экспертизы, назначенной определением таможни от 03.11.2011.

Факты перемещения спорного товара через таможенную границу Российской Федерации и подачи предпринимателем в таможенный орган ЭДТ № 10802040/171011/0006288 подтверждены материалами дела, оснований полагать, что акт таможенного досмотра от 18.11.2011 № 10802040/181011/000730 составлен с нарушением требований статьи 116 Таможенного кодекса Таможенного союза, у судов первой и апелляционной инстанций не имеется. По результатам таможенного досмотра установлено, что SHAOXING COUNTY XINGUANQIU IMPORT AND EXPORT CO., LTD, Китай 2408 Китай Шаоксинг Даймонд Плаза 23А Флор) по контракту № HLS-11-004 от 15.08.2011, коммерческому инвойсу № 620 от 06.09.2011 автомобильным транспортом Е967А0123/ЕР463323 поступил и декларантом представлен товар «трикотажное полотно машинного вязания» - Арт. 001 - 61 рулон разного цвета с рисунком в виде 2-х букв, а именно буквы «LV», на вид похожие на товарный знак «Louis Vuitton» (Луи Вюиттон). Рулоны упакованы в индивидуальные пэт. пакеты. На каждом рулоне указан метраж, что в общем составило: 1 987м х 1,5 = 2 980,5 кв. м. Производитель «Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD», при этом указанный товарный знак является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «LV» принадлежащем компании «Луи Вюиттон Маллетьер» ("Louis Vuitton Malletier") - 2, рю дю Пон Неф, 75001 Париж, Франция (2, rue du Pont Neuf, 75001 Paris, France), охраняемым на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) № 447981, дата регистрации от 27.09.1979 с продленным сроком действия до 27.09.2019 на 24 класс МКТУ: ткани и текстильные изделия.

Обозначения на указанных в акте таможенного досмотра образцах сходны до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, охраняемыми на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством о регистрации Всемирной организации интеллектуальной собственности №№ 447981, 749782, правообладателем которого является «Луи Вюиттон Маллетьер» («Louis Vuitton Mal-letier»), Франция.

Согласно ответу, полученному от представителя правообладателя, товарный знак на товарах обладает признаками контрафактности «Louis Vuitton Malletier». В договорных от­ношениях с предпринимателем или с «Shaoxing county xinguanqiu import and export Co.,LTD» правообладатель не состоит, согласия на использование принадлежащих им товарных знаков не предоставлял, в числе официальных импортеров не значится.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно посчитал возможным разрешить вопрос о сходстве обозначений, нанесенных на ввезенный предпринимателем товар, и товарного знака Louis Vuitton», «LV» на основании данных акта таможенного досмотра 18.11.2011 № 10802040/181011/000730, а также по представленным таможней фотографиям, выполненным в ходе таможенного досмотра товара.

Согласно части 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Критерии установления тождества и сходства обозначений, подаваемых в заявках на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, определены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента 05.03.2003 № 32 и зарегистрированных в Минюсте России 25.03.2003 № 4322 (далее - Правила). В пункте 14.4.2.2 Правил предусмотрено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными