Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012 по делу n А63-7186/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЖХС за предыдущие годы, была рассчитана стоимость в размере 1008 рублей за 1 тонну (т.1 л.д. 57-59, 64-66).

ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс» не подписали договор, направили свои предложения о снижении расценок на данные услуги.

Рассмотрев предложения, с учетом заявленных ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс» объемов поставок 650 тонн и 1 240 тонн соответственно, ЗАО «Люминофор-Сервис» направило в ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс» второй проект договора с указанием стоимости цены услуг на хранение ЖХС в размере 487 рублей за одну тонну (т. 1 л.д. 72-74, 76, 78-79).

На второй проект договора также поступили новые предложения, в т.ч. о сокращении цены услуги. ЗАО «Сезар плюс» предложено ЗАО «Люминофор-Сервис» уменьшить сумму затрат на услуги по хранению ЖХС, исключив единицу электрогазосварщика и гарантировав выполнение необходимых электрогазосварочных работ на складе кислот своим работником без возмещения затрат (письмо №161 от 27.12.2010 т.1 л.д. 75).

Учитывая это предложение ЗАО «Люминофор - Сервис» направило в ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс» третий проект договора, указав цену услуги по хранению ЖХС в размере 390 рублей за 1 тонну (т.1 л.д. 82 - 84, 87-88).

ЗАО «Сезар плюс» согласилось с условиями договора и подписало этот договор на 2011 год.

ООО «Ритм-Б» не согласилось с условиями договора, и, не подписав его, направило в адрес ЗАО «Люминофор - Сервис» протокол разногласий №47 от 14.01.2011 (т. 1 л.д. 85).

Таким образом, ЗАО «Люминофор-Сервис» предлагало ООО «Ритм-Б» заключить договор на тех же условиях, на которых предлагало заключить договор с ЗАО «Сезар плюс» на сумму 390 рублей за одну тонну. ООО «Ритм-Б» не подписало договор, направив в адрес ЗАО «Люминофор-Сервис» протокол разногласий №47 от 14.01.2011г. В протоколе разногласий ООО «Ритм-Б» замечаний и возражений по указанной в договоре цене на оказание услуг не сделало. С с ценой на услуги в 390 рублей за одну тонну, ООО «Ритм-Б» было согласно, разногласия возникли по условиям договора регулирующим случай недопоставки ЖХС.

О том, что ООО «Ритм-Б» в третьем варианте проекта договора предлагалась сумма услуг за хранение ЖХС такая же, как для ЗАО «Сезар плюс» в размере 390 рублей за одну тонну, свидетельствует направленный ООО «Ритм-Б» в адрес ЗАО «Люминофор-Сервис» протокол разногласий к пункту 1.4 этого договора (исх.№47 от 14.01.2011).

Данные обстоятельства послужили для суда первой инстанции основанием сделать вывод, что ЗАО «Люминофор-Сервис» установление экономически, технологически необоснованных различных цен для разных хозяйствующих субъектов на одни и те же услуги, создание преимущественного положения ЗАО «Сезар плюс» по отношению к ООО «Ритм-Б», тем самым действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц не допущены.

Кроме того, суд первой инстанции признал ошибочным вывод антимонопольного органа о наличии технической возможности у ЗАО «Люминофор-Сервис» приема поступающей от ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс» серной кислоты.

Как указано выше согласно представленным в материалах дела паспортам на емкости приема жидкого химического сырья, а именно серной кислоты и щелочи и две емкости для приема и хранения щелочи.

Емкость №4 объемом 50 м, в соответствии с приказом директора ЗАО «Люминофор-Сервис» № 136 от 30.12.2008 (т. 1 л.д. 51-52) определена как резервная.

В соответствии с п. 4.11 Правил безопасности при использовании неорганических жидких кислот и щелочей (ПБ 09-596-03)», утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 22.05.03 №35 и зарегистрированными Министерством юстиции РФ 16.06.03г (регистрационный № 4684) для складов хранения кислот и щелочей в резервуарах, должна обеспечиваться возможность аварийного освобождения любого из резервуаров в другие резервуары склада, в специальные аварийные системы или в оборудования технических установок, материал которого коррозионностоек к эвакуационному продукту. Порядок и условия аварийной эвакуации для всех случаев должны быть определены «Планом локации и ликвидации аварийных ситуаций» (ПЛАС).

В ЗAO «Люминофор-Сервис» был разработан и утвержден «План локации и ликвидации аварийных ситуаций» (далее - ПЛАС) (т.1 л.д. 45-50), согласованный 15.08.2008 с Средне-Кавказским управлением Ростехнадзора по СК.

Разделом 1.4 этого ПЛАС (т.1 л.д. 49) предусмотрен способ противоаварийной защиты - путем перекачки кислоты в аварийную (резервную) ёмкость в случае разлива серной кислоты на эстакаде слива-налива, разрушением емкости, запорной арматуры или трубопроводов.

Согласно разъяснению Средне-Кавказского управления Ростехнадзора по СК резервные (аварийные) ёмкости должны быть в технически исправном состоянии, использование их для текущего хранения не допускается (письма №08/5314 от 05.08.2011, №ДЗ-08/5836 от 24.08.2011). Аналогичное разъяснение содержится в письме №3-2/7810 от 05.09.2011 ГУ МЧС России по СК (т.2 л.д. 106).

Кроме того, ЗAO «Люминофор-Сервис» запросило у ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс» объемы поставки кислот.

Согласно данным ЗАО «Сезар плюс» объемы кислоты на 2011 год составят 1240 тонн (т. 1 л.д. 63), данным ООО «Ритм-Б» - 10 цистерн, т.е. 650 тонн (т. 1 л.д. 71).

Как видно из материалов дела, ЗАО «Сезар плюс» производит два продукта - гидрат закиси никеля (ГНЗ), адсорбент Новосил-180 ФФ. В связи с чем в ЗАО «Сезар плюс» осуществляется поставка двух видов кислот от производителей ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» г.Воскресенск и ОАО «Электроцинк» г.Владикавказ. Для производства названных продуктов используется в первом случае серная кислота 1 сорт ГОСТ 2184-77 производства ОАО «Электроцинк» г.Владивкавказ; во втором - серная кислота 1 сорт ГОСТ 2184-77 контактная, производства ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» г.Воскресенск Московской области. При этом смешивание серной кислоты производства ОАО «Электроцинк» с серной кислотой, произведенной ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» не допускается.

Согласно справке о количестве принятой серной кислоты ЗАО «Сезар плюс» (т.2 л.д. 78) технической кислоты принято в первом полугодии 2011 года - 313 тонн, очищенной - 195 тонн.

Суд первой инстанции сделал вывод, что оказание услуг по хранению ЖХС - технической кислоты, запланированных к поставке в ЗАО «Сезар плюс» и ООО «Ритм-Б» в 2011 году всего в объеме более 70 м куб. в месяц в пригодной емкости для хранения кислоты ЗАО «Люминофор-Сервис» объемом 50 м куб. технически невозможно и соответственно отказ в заключении договора ООО «Ритм-Б» на хранение ЖХС на 2011 год со стороны ЗАО «Люминофор-Сервис» технологически обоснован.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции не обнаружил доказательств экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления ЗАО «Люминофор-Сервис» различных цен на один и тот же товар, недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц суду не представлено. Доказательств нарушения прав ООО «Ритм-Б» действиями ЗАО «Люминофор-Сервис» предложившим цену договора оказания услуг по хранению ЖХС в 390 рублей за одну тонну.

Однако суд первой инстанции не учел в полной мере то, что Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

Управлением было возбуждено дело № 46 от 16.05.201 I года в отношении ЗАО «Люминофор-Сервис» по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135 -ФЗ «О защите конкуренции» экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Комиссией было установлено, а материалами дела подтверждено следующее. Между ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Люминофор - Сервис» с 2009 года заключался договор на оказание услуг ЖХС (жидкого химического сырья), так в 2009 году действовал договор №1 1-07/4 от 01.08.2009 года, в 2010 году договор №11-07/4 от 01.01.2010 года.

Предметом договоров определено возмездное оказание услуг: Исполнитель (ЗАО «Люминофор-Сервис») обязуется оказывать заказчику (ООО «Ритм-Б») услуги, связанные с его производственной деятельностью, не противоречащей законодательству и его Уставу, а заказчик обязуется оплачивать оказанные услуги. Исполнитель обязуется оказывать следующие услуги: обеспечивать погрузочно-разгрузочные работы (слив-перекачка) жидкого химического сырья из железнодорожных цистерн в емкости-хранения, а так же хранение жидкого химического сырья па складе Исполнителя. Срок хранения жидкого химического сырья на складе Исполнителя, не более 1 месяца с момента приема жидкого химического сырья на склад.

Цена договора была определена пунктом 4.1, которым предусматривалось, что расчеты за погрузочно-разгрузочные работы (слив-перекачка) жидкого химического сырья из железнодорожных цистерн производится по цене 15,55 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно, услуги по хранению и перекачке жидкого химического сырья Заказчику производится по цене 620,00 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно.

На 2009-2010 гг. ЗЛО «Люминофор-Сервис» был заключен договор №11-07/6 с ЗАО «Сезар плюс» с аналогичными условиями.

В 2011 году ЗАО «Люминофор-сервис» заключило с ЗАО «Сезар плюс» договор на оказание услуг ЖХС №11-07/6 от 01.01.2011 года, с условиями договора, предусматривающими, что стоимость услуг по хранению и перекачке жидкого химического сырья Заказчику производится из расчета заявленных Заказчиком на 2011 год объемов жидкого химического сырья (2140 тонн) и составляет 390 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно.

При заключении договора № 11-07/4 от 01.01.2011 года с ООО «Ритм-Б», ЗАО «Люминофор-сервис» предложило заключить договор с иными условиями, а именно: расчеты за погрузочно-разгрузочные работы (слив-перекачка) жидкого химического сырья из железнодорожных цистерн производится по цене 22,00 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно, услуги по хранению и перекачке жидкого химического сырья Заказчику производятся по цене 1008,00 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно.

ООО «Ритм-Б», не согласившись с указанным условием договора, направило протокол разногласий к договору на оказание услуг ЖХС №11-07/4 ЖХС от 01.01.2011 г., предложив проект договора в своей редакции, а именно: расчеты за погрузочно-разгрузочные работы (слив-перекачка) жидкого химического сырья из железнодорожных цистерн производится по цене 17,10 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно, услуги по хранению и перекачке жидкого химического сырья Заказчику производятся по цене 682,00 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно.

Далее ЗАО «Люминофор-сервис» было предложено еще два варианта проекта договора на оказание услуг ЖХС от 01.01.2011 года с редакцией договора во втором случае: стоимость услуги по хранению и перекачке жидкого химического сырья заказчику, производится из расчета заявленных заказчиком на 2011 год объемов химического сырья (650 тонн) и составляет 487 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно.

В третьем варианте договора условие было изложено в следующем виде: стоимость услуги по хранению и перекачке жидкого химического сырья заказчику, производится из расчета заявленных заказчиком на 2011 год объемов химического сырья (650 тонн) и составляет 390 рублей за тонну, НДС начисляется дополнительно.

ООО «Ритм-Б» на третий вариант договора направило, 14.01.2011 года сопроводительным письмом за исходящим № 47, протокол разногласий к договору на оказание услуг ЖХС №11-07/4 от 01.01.2011 года: в случае недопоставки жидкого химического сырья с учетом заявленных объемов на год, заказчик оплачивает исполнителю денежную компенсацию в размере 390 рублей за каждую недопоставленную тонну жидкого сырья. Оплата за недопоставленное сырье осуществляется заказчиком в конце календарного года.

ЗАО «Люминофор-сервис», письмом 03.02.2011 года за исходящим номером 11-07/16 сообщило, что в связи с отсутствием свободных емкостей для хранения жидкого химического сырья (серной кислоты), заключить договор на приемку и хранение жидкого химсырья на 2011 не имеет возможности.

ООО «Ритм-Б» обратилось в ЗАО «Люминофор-сервис» с письмом по вопросу невозможности заключения договора, на что ЗАО «Люминофор-сервис» сообщило, что в настоящее время заключен договор на 2011 год с ЗАО «Сезар-плюс» на прием и хранение серной кислоты и ожидается увеличение поступления серной кислоты в два раза, соответственно, заключение договора с ООО «Ритм-Б» не представляется возможным.

При этом ЗАО «Люминофор-сервис» допускало смешивание кислот, принадлежащих ЗАО «Сезар-плюс» и ООО «Ритм-Б», в одной емкости, что является подтверждением наличия технической возможности на хранение серной кислоты поставщика ОАО «Электроцинк» г. Владикавказ.

Согласно представленным в материалах дела паспортам на емкости приема жидкого химического сырья, а именно серной кислоты и щелочи, в ЗАО «Люминофор-Сервис» установлено три емкости для хранения кислот и две емкости для приема и хранения щелочи объемом. Указаний на качество принимаемой и хранимой кислоты в указанных паспортах отсутствуют. Довод ЗАО «Люминофор-сервис» об отсутствии технической возможности поставки серной кислоты отвергается по следующим основаниям. Паспорта цистерн не содержат указания, какого качества серная кислота может содержаться в той или иной емкости.

ЗАО «Сезар плюс» и ООО «Ритм-Б» закупают одну и туже серную кислоту, что подтверждается товарными накладными ООО «Ритм-Б» и ЗАО «Сезар плюс». Обе организации закупают данную продукцию у одного поставщика ОАО «Электроцинк» г. Владикавказ. Следовател но, комиссией не было установлено, а ЗАО «Люминофор-сервис» не было подтверждено, что ЗАО «Сезар плюс» покупает два вида серной кислоты. Данный факт так же не отражен в заявке ЗАО «Сезар плюс» па 2011 год, где объем заказываемых услуг по приемке, перекачке и храпению определен двумя видами химического сырья: серная кислота и натрий едкий. Заказчиком не делается разбивка по качественному содержанию химического сырья - серная кислота.

Следовательно, ЗАО «Люминофор-сервис» имеет для хранения серной кислоты 3 емкости, 50; 50 и 63 куб. м.

При рассмотрении дела Комиссией не было установлено ни одного нормативно-правового акта, подтверждающего довод ЗАО «Люминофор-сервис» о том, что предприятие должно иметь резервную емкость в состоянии «пустая».

Следовательно, ЗАО «Люминофор-сервис» имеет техническую возможность предоставлять емкости слива и хранения серной кислоты, помимо запрошенных объемов ЗАО «Сезар плюс». Следовательно, согласно части 1 статьи 426 ГК РФ, Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже