Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 по делу n А25-1400/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 5.16 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. № 324, антимонопольный орган имеет право, в том числе, запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих и некоммерческих организаций (их руководителей), территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (их должностных лиц), граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления своих полномочий.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

Государственный контроль за экономической концентрацией регламентируется главой 7 Федерального закона «О защите конкуренции», которой установлены виды сделок, в отношении которых предусмотрен антимонопольный контроль в виде получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение такой сделки (статья 28), либо последующего уведомления об уже совершенной сделке в течение 45 дней (статья 30). Таким образом, законом предусмотрены два различных вида антимонопольного контроля за совершением сделок – разрешительный и уведомительный.

В части 1 статьи 28 Федерального закона «О защите конкуренции» установлены три альтернативных случая, при наступлении которых требуется получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки в случае:

- если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей;

- если, их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей;

- если, одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 28 Федерального закона «О защите конкуренции» получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных                активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации),                если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего                 отчуждение или передачу имущества осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа.

Таким образом, законодателем в пункте 7 части 1 статьи 28 Федерального закона                 «О защите конкуренции» введен дополнительный критерий обязанности согласования получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта.

Статья 28 Закона о защите конкуренции устанавливает такой дополнительный            критерий для сделок по получению в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств                               и/или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации). Этот критерий связан с определением величины балансовой стоимости           имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок. Согласно                 статье 28 указанная сделка подлежит согласованию в случае, если величина превышает                   20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных                      активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Важно обратить внимание, что данный критерий связан с величиной балансовой стоимости имущества, составляющего именно предмет сделки или взаимосвязанных сделок.

В отличие от сделок с акциями и долями, по данным сделкам с имуществом имеет значение какой объем составляет отчуждаемое имущество, которое является непосредственным предметом данной сделки или взаимосвязанных сделок, а не, сколько стало у приобретателя этого имущества в совокупности с уже имеющимся.

В силу пункта 5 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющие деятельность, приносящую им доход.

В суде установлено, что при рассмотрении дела №14 и принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не проверена величина балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов, отчуждаемого администрацией имущества по договору от 23.12.2009.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства (бухгалтерский баланс Администрации Псыжского сельского поселения КЧР и иные документы), свидетельствующие о превышении 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов отчуждаемого имущества, в порядке пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не обосновано признал ОАО «Водоканал» нарушившим пункт 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

Довод антимонопольного органа о том, что общество включено в реестр хозяйствующего субъекта и обязано получить предварительное согласие на совершение сделки                       правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку то, что ОАО «Водоканал» находится              в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара свыше              35% не является единственным условием для определения обязанности получать предварительное согласие на заключение сделок, перечисленных в пункте 1 статьи                              28 Федерального закона «О защите конкуренции» в виду следующего.

Конструкция части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции состоит из 9 пунктов, определяющих условия при которых у лица возникает обязанность, предусмотренная абзацем 1 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

В связи с чем, довод антимонопольного органа о применении абзаца 1 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в отсутствии условий, перечисленных в пунктах 1-9 части 1 статьи 28 Закона основано на неверном толковании буквального изложения данной нормы. При этом в пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган признал заявителя нарушившим пункт 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

В части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном Законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, которая выступает от имени антимонопольного органа.

На заседании комиссии заслушиваются лица, участвующие в деле; исследуются доказательства; заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле; заслушиваются и                 обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений; заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела (часть 4 статьи 45 Закона). После исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, председатель комиссии объявляет об окончании рассмотрения дела и просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия комиссией решения (часть 6 названной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона «О защите конкуренции»                 при принятии решения по делу комиссия оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

В части 3 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» закреплено, что в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Из приведенных норм следует, что при каждом рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в решении, принятом по его результатам, комиссия в любом случае должна отразить мотивированные выводы относительно рассмотренного состава правонарушения и его наличия либо отсутствия в действиях конкретного лица (хозяйствующего субъекта либо государственного органа).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

В соответствии со статьей 42 Федерального закона «О защите конкуренции» заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Статьей 43 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

В связи с тем, что договор оперативного управления муниципальным имуществом                был заключен на основании обращения муниципального учреждения, являющегося балансодержателем переданного имущества, данное лицо, по смыслу статьи 42 Федерального закона «О защите конкуренции», является заинтересованным лицом, и должно быть               привлечено в дело о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованного лица.

В соответствии с пунктом 3.21 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 (далее Регламент), антимонопольный орган обязан был определить круг лиц, подлежащих участию в деле.

Нарушение указанных требований антимонопольным органом воспрепятствовало муниципальному учреждению в реализации предоставленных законом прав и гарантий при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что могло повлечь неправильное и необоснованное разрешение дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа.

Из вышеприведенных норм следует, что при каждом рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в решении, принятом по его результатам, комиссия в любом случае должна отразить мотивированные выводы относительно рассмотренного состава правонарушения и его наличия либо отсутствия в действиях конкретного лица (хозяйствующего субъекта либо государственного органа).

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» и пунктом 3.43 Административного регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ответчика по делу.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, исходил из того, что общество приказом УФАС по КЧР от 27.07.2005 №45 внесено в реестр хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем, одной из сторон договора о закреплении муниципального имущества на праве оперативного управления от 23.12.2009 является не хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, а муниципальным органом. Однако