Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2012 по делу n А63-2155/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

на основание, т. е. на грунт и благодаря чему базовая станция сохраняет проектное положение, т.е. подземная часть сооружения, в том числе подготовка под стойкой, заделка бетоном стойки и монолитная железобетонная плита являются фундаментом самого сооружения связи, но не отдельным «самостоятельным» фундаментом. Па чертеже «фундамент под опору» (приложение 3) к пояснительной записке проекта указано, что закрепление железобетонной опоры высотой 26 метров и диаметром 650 мм в грунте производится методом сверленных котлованов на глубину 4 метра от поверхности земли с установкой двух перпендикулярных друг другу ригелей. Таким образом, опора, закрепленная в грунте, в том числе при помощи анкерных фундаментов, оснащенная металлоконструкциями для размещения и обслуживания оборудования к комплексе с контейнером-аппаратной, установленном на монолитном железобетонном фундаменте, инженерными сетями, ограждением и т.п. представляет собой объект обладающий признаками объекта капитального строительства.

На рабочем чертеже (приложение 7 к проекту) приведено описание фундамента под контейнер-аппаратную. На стр.22 пояснительной записки раздела 1 проекта, представленного для проведения экспертизы, указано, что контейнер-аппаратная устанавливается на трубчатом фундаменте, который выполняется из труб диаметром 219 мм, устанавливаемых в скважины диаметром 500 мм и глубиной 1200 мм. В пояснительной записке к проекту описывается «вид строительства» - новое строительство как в отношении контейнер-аппаратной, так и антенной опоры для размещения антенно-фидерных устройств.

Суд первой инстанции в качестве основного доказательства использовал заключение судебного эксперта № 1879/10-3 от 22.06.2012 (том 3 л.д. 10-16), в котором указано, что технически возможно произвести перемещение объекта с сохранением конструктивных элементов, без ухудшения эксплуатационных качеств и проектных характеристик; без нанесения несоразмерного ущерба; базовая станция обладает признаками временного сооружения и не входит в перечень объектов капитального строительства, предусмотренный пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса; не относится к опасным технически сложным сооружениям связи.

При этом судом не учтено следующее.

В соответствии со статьей   71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.  Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.  Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 86  АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств и подлежит оценке в порядке статьи 71 АПК РФ.

Экспертное заключение, в части того, что антенная опора не имеет прочного соединения с землей, т. е. фундамента, противоречит проекту, так как из проекта и самого заключения экспертизы видно, что железобетонная стойка имеет жесткую заделку в основании на глубину 4 метра от поверхности земли, которая фактически и является фундаментом сооружения.  

Вывод эксперта о том, что сооружение не относится к опасным,  и относится к временным сооружениям, не соответствует проектной документации и сделан без учета технических норм и правил.

Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (части 7-10 статьи 4) установлены правила идентификации зданий и сооружений по признаку уровня ответственности, т.е. характеристикам здания или сооружения, определяемым в соответствии с объемом экономических, социальных и экологических последствий его разрушения. Положения ч. 7 статьи 4 Закона устанавливают три уровня ответственности: повышенный; нормальный; пониженный.

Характеристика уровней ответственности дана в последующих частях 8 -10 статьи 4 Технического регламента.

Третий,   пониженный,  уровень  ответственности   присущ  зданиям   и сооружениям: временного (сезонного) назначения, а также здания и сооружения вспомогательного использования, связанные с осуществлением строительства или реконструкции здания или сооружения либо расположенные на земельных участках, предоставленных для  индивидуального жилищного строительства. Принадлежность вышеназванных зданий к пониженному уровню ответственности    обусловлено относительно незначительными объемами экономических, социальных и экологических последствий их разрушения.

К временные зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспособляемые  на   период  строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства. Временные здания и сооружения подразделяются на титульные, возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников  строительства,  т.е.  для     возводимые  для  обеспечения  нужд строительства в целом, и нетитульные - для обеспечения нужд отдельного объекта (письмо Госстроя РФ от 29.12.1993 N 12-349 "О Порядке определения стоимости строительства и свободных (договорных)  цен  на строительную продукцию   в  условиях  развития   рыночных  отношений").   По  окончании строительства здания  или  сооружения  временные  (сезонные)  здания  или сооружения подлежат передислокации на новое место или ликвидации.

Отнесение зданий и сооружений ко второму уровню ответственности -нормальному - осуществляется по остаточному принципу: к ним относятся все здания, не отнесенные к первому или третьему уровню ответственности.

 Согласно проектной документации и проведенным инженерным изысканиям, класс ответственности сооружения – 2 (нормальный).

Базовая станция является объектом инженерной инфраструктуры, функциональным назначением постройки является ее длительное использование в предпринимательских целях, поэтому отнесение ее к временным сооружениям является ошибочным.

Вывод эксперта о том, что технически возможно произвести перемещение объекта с сохранением конструктивных элементов, без ухудшения эксплуатационных качеств и проектных характеристик не свидетельствует о временном характере сооружения в целях Градостроительного кодекса, поскольку сравнительная легкость в установке и в перемещении свидетельствует лишь об удобстве использования, но не изменяет целей использования в пределах установленных сроков эксплуатации.

Вывод эксперта о том, что возможно перемещение объекта без нанесения несоразмерного ущерба не основан на доказательствах, расчеты ущерба отсутствуют.

Разработка проектной документации на установку (возведение или строительство) сооружений связи должна осуществляется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию». Представленная проектная документация является действующей, каких-либо изменений относительно технических характеристик в нее не вносилось. 

Имеющиеся в экспертном заключении несоответствия проектной документации, техническим нормам и правилам, не устранены, что позволяет дать критическую оценку данному доказательству.

 В обоснование доводов об отсутствии необходимости получения разрешения на строительство суд первой инстанции ссылается на письмо Министерства Регионального развития Российской Федерации от 21.06.2012 №15319-НП/08.

Письмо Министерства Регионального развития Российской Федерации от 21.06.2012 №15319-НП/08 не является нормативно-правовым актом, предписывающим либо освобождающим от обязанности по получению разрешения на строительство.   

 Таким образом, действия общества образуют состав вменяемого правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

 В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия  обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства, направленных на получение разрешения на строительство, не представлено.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный требованием статьи 4.5 КоАП РФ не нарушен, так как правонарушение выявлено 22.11.2011 соответствующее постановление о привлечении к ответственности вынесено 21.12.2011.  

При назначении наказания административный орган учел характер и степень общественной опасности и то, что  правонарушение совершено впервые,  применил минимальный размер штрафа в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные данным Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); такому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица в случае его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Как следует из материалов дела общество уведомлением от 15.11.2011 по средствам факсимильной связи уведомлено о времени и месте проведения контрольного мероприятия (том №1 л.д.48-49).

Из уведомления усматривается, что проверка будет проведена 22 ноября 2012 года в 15 часов на объекте строительства «Базовая станция подвижной радиотелефонной связи» по адресу: город Железноводск ул. Оранжерейная 3а. В распоряжении о проведении проверки  указано, что проверка проводится в отношении ЗАО «МТС», указано наименование объекта проверки, его адрес, цели проверки, предложено представить разрешение на строительство. В уведомлении  указано, что представителю необходимо при себе иметь доверенность на предоставление интересов общества. Представителю предложено явиться для дачи пояснений, для возможного участия в составлении протокола об административном правонарушении.

Данные документы обществом получены, что общество не отрицает.

Из приведенных документов следует, что общество достоверно знало, о времени,   объекте и целях проверки, о необходимости представить на проверку, проходящую по адресу: г. Железноводск ул. Ленина, 102, кабинет 10, разрешение на строительство, и что в случае отсутствия такого разрешения будет составлен протокол.

Как следует из акта проверки, согласованной в установленном порядке с органами прокуратуры, контрольные мероприятия проводились в присутствии представителя общества (том №1 л.д.50).

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества Матюшкова Александра Станиславовича, действующего на основании генеральной доверенности от 0779/10 от восьмого октября две тысячи десятого года выданной  президентом общества М.В. Шамолиным сроком на три года.

Из пункта 8 указанной доверенности следует, что Матюшков А.С. уполномочен представлять интересы общества во всех органах исполнительной власти Ставропольского края.

При рассмотрение материалов административного дела и вынесении постановления о привлечении к административной комиссии участие принял представитель общества Осипов Кирилл Анатольевич действующий на основании доверенности от 20.11.2010 года серии 26АА №0178096 выданной Сивакозовым А.И. в порядке передоверия, уполномоченного представлять интересы общества доверенностью от 18 октября 2010 года №0780/10. Полномочия на передоверие интересов установлены пунктом 18 указанной доверенности.

Поскольку при составлении протокола и при рассмотрении материалов дела присутствовали представители общества, то оснований для выводов о нарушении процедуры привлечения к ответственности, не имеется.

Суд перовой инстанции, делая вывод о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности вследствие ненадлежащего уведомления, не учел, что составление протокола и принятие постановления производилось в присутствии представителей общества.

 Таким образом, существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности влекущих существенного нарушения интересов общества не подлежащих восстановлению на стадии судебного разбирательства, судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылка общества на то обстоятельство, что административным органом не применено надлежащих мер по извещению общества – не состоятельна, так как на всех стадиях административного производства принимали участия уполномоченные представители общества, не заявлявшие соответствующих заявлений и ходатайств об отложении либо продлении административного разбирательства.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.   

Административный орган пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих