Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2014 по делу n А61-2180/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                            Дело №А61-2180/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля  2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  Цигельникова И.А.,  судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шрамко А.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2,  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Владикавказ»

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 23.01.2014 по делу №А61-2180/2012 (судья Коптева М.Б.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Владикавказ» (ИНН 1516609782, ОГРН 1051500531609) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Владикавказу (ИНН 1513000015) третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ИНН 2632082700, ОГРН 1062632033760)

о признании недействительным решения от 21.06.2012 №39 в части начисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней, штрафов по операциям приобретения обществом газа на технологические потери,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Владикавказ» - представитель Гальченко А.А. по доверенности от 16.01.2014 №39/21-14;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Владикавказу - представитель Чеджемов А.Г. по доверенности от 08.04.2014 №04-14/04079, Дигурова М.С. по доверенности от 08.04.2014 №04-14/04076, Бекмурзова М.К. по доверенности от 08.04.2014 №04-14/04077;

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пятигорск» - неявился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Владикавказ» (далее - общество) обратилось к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Владикавказу (далее – инспекция) с заявлением о признании частично недействительным решения №39 от 21.06.2012, принятого по акту выездной налоговой проверки от 03.05.2012 №35, в части доначисления сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, начисления пени за неуплату этих налогов и привлечения к налоговой ответственности за неуплату налогов (с учетом уточненных требований от 08.10.2012 №КБ-15/792).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пятигорск».

Решением суда от 08.02.2013 требования общества удовлетворены, решение налоговой инспекции № 39 от 21.06.2012 в части начисления 20295224 руб. НДС за 2009 год, 3600472,97 руб. пени и 4059045 руб. штраф; 14466992 руб. налога на прибыль, 165360,55 руб. и 2893399 руб. штрафа признано недействительным.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания отменено в полном объеме, в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.09.2013 постановление апелляционной инстанции отменено, решение суда первой инстанции отменено в части признания недействительным решения инспекции от 21.06.2012 № 39 о начислении НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней, штрафов по операциям приобретения обществом газа на технологические потери и в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части решение суда оставлено кассационной инстанцией без изменения.

При новом рассмотрении решением суда от 23.01.2014 в удовлетворении заявленных требований общества о признании частично недействительным решения инспекции от 21.06.2012 №39 в части доначисления сумм НДС, налога на прибыль, пеней, штрафов по операциям приобретения ООО «Газпром газораспределение Владикавказ» газа на технологические потери, отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием у общества права относить потери транспортируемого газа на расходы, уменьшающие доходы общества.

Не согласившись с принятым решением суда, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему инспекция просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества и инспекции поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве соответственно.

ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» явку своего представителя не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск».

Арбитражный суд апелляционной инстанции,  изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей общества и инспекции, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

            Из материалов дела следует,  инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, составлен акт проверки от 03.05.2012 № 35, указывающий на нарушение обществом порядка исчисления и уплаты налогов за 2009 год, в том числе НДС и налога на прибыль, вынесено решение от 21.06.2012 № 39 о начислении обществу налогов в сумме 34812344 рублей, пеней в сумме 3766231,07 рублей и штрафов в сумме 6962470 рублей.

            Решением Управления ФНС по РСО-Алания от 27.07.2012 № 26 решение налоговой инспекции от 21.06.2012 № 39 утверждено.

            Общество обжаловало решение налоговой инспекции в части начисления НДС, налога на прибыль, пеней и штрафов в суд.

            При новом рассмотрении дела суд первой инстанции по эпизоду начисления НДС, налога на прибыль, соответствующих пеней, штрафов по операциям приобретения обществом газа на технологические потери, исходил из следующего.

Налоговые органы, принимая решение об отказе в принятии налоговых вычетов по НДС, а также по исчислению налога на прибыль, обязаны доказать не только факт наличия в документах, представленных налогоплательщиком в обоснование заявленных налоговых вычетов и понесенных последним расходов, сведений, не отвечающих требованиям достоверности, но и подтвердить невозможность осуществления хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами.

В 2009 году общество по договору транспортировки от 28.12.2007 №80-8-0172-1/08 (пролонгирован дополнительным соглашением №1 от 26.12.2008) транспортировало природный газ ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (до переименования – ООО «Кавказрегионгаз»), а также по договору поставки от 28.12.2007 №80-8-071-1/08 (пролонгирован дополнительным соглашением от 26.12.2008) приобретало у ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» природный газ на собственные и технологические нужды, на технологические потери.

Согласно пункту 2.1 договора №80-8-071-1/08 поставщик обязался поставлять (передавать) газ на выходе из ГРС «Кавказтрансгаз» по РСО-Алания, а покупатель принимать и оплачивать поставщику стоимость газа, потребляемого на собственные технологические нужды, а также технологические потери и стоимость снабженческо-сбытовых услуг.

Таким образом, поставщиком газа были заключены два договора с транспортировщиком газа: один как договор на транспортировку, второй – договор поставки, включающий в себя поставку потерь, то есть газа, утраченного транспортирующей организацией во время транспортировки.

Из материалов дела следует, что поставщик (собственник) газа предъявляет транспортирующей организации, в том числе и счета-фактуры, содержащие НДС и по потерянному газу. Транспортирующая организация предъявляет суммы НДС к вычету. Стоимость потерянного при транспортировке газа самим транспортировщиком списывается в расходы, уменьшающие его налогооблагаемую прибыль.

Вместе с тем, положения о потерях не могут быть сделкой, отдельной от договора транспортировки и должно содержаться в самом договоре транспортировки, как соглашение о добровольном возмещении (компенсации) возможных потерь при транспортировке газа транспортировщиком поставщику.

Согласно пункту 2 статьи 455 Гражданского Кодекса Российской Федерации договор поставки может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

В законодательстве не содержится положений, согласно которым предметом договора поставки может являться вещь, которая в последующем должна будет потеряна и не известно в каких размерах. Потери не могут являться предметом договора поставки. Их нельзя ни купить, ни продать, оприходовать, передать, получить по акту или накладной.

Кроме того, операция по выбытию имущества в результате потерь не относится к объектам обложения НДС, так как не связана с переходом права собственности и не является реализацией на основании пункта 1 статьи 39 НК РФ.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53) сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

Выбытие имущества в результате потерь газа во время транспортировки не может служить основанием для завышения сумм вычетов, так как оно не связано с переходом права собственности на товар  и не является его реализацией (п.п.1 п.2 статьи 170 НК РФ).

Из разъяснений Минфина РФ (письма от 19.05.2010 №03-07-11/86, 20.07.2009 №03-03-06/1/480, 01.11.2007 №03-07-15/175, 31.07.2006 №03-04-11/132) следует, что выбытие имущества по причинам, не связанным с реализацией, не облагается НДС.

Кроме того, из писем Минфина РФ (от 19.04.2005 №030-3-01-04/1/195, от 29.10.2007 №03-03-06/1/744, 14.08.2007 №03-03-05/218, 09.09.2008 №20-12/084961) следует, что вопросы технологических потерь, возникающих при транспортировке энергоносителей, отнесены на собственника товара.

Расходы в виде технологических потерь могут учитываться в целях налогообложения прибыли в составе материальных расходов поставщика или собственника потерянного газа при наличии документально подтвержденного факта таких потерь в пределах обоснованных нормативов (письмо УФНС РФ от 18.02.2008 №20-12/015184, письмо Минфина РФ от 27.03.2006 №03-03-04/1/289).

НДС, приходящийся на иные потери, не являющиеся технологическими, признанные транспортировщиком как нанесенный поставщику ущерб, не может быть предъявлен к вычету и у собственника.

Доначисление НДС на объем газа, утерянного при транспортировке, является неправомерным, так как согласно статьям 39, 146 НК РФ факта передачи права собственности не происходит, а реализация товара отсутствует (постановление ФАС СКО №Ф08-6316/2008, письмо Минфина РФ от 13.10.2010 №03-07-11/406).

Стороны договора в соответствии с пунктом 23 Правил поставки установили порядок определения объема, потребляемого обществом, с учетом на технологических потерь газа расчетным методом, то есть в порядке, определенным договором, что следует о допустимости прогнозного метода расчета.

Вместе с тем, суд первой инстанции критически оценил применение данных расчетов при исчислении обществом потерь в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли ввиду следующего.

Из акта № 35 и оспариваемого решения № 39,  приложенных к ним материалов следует, что согласно актам приема-передачи газа в бухгалтерском отчете общества объем транспортировки газа по сетям общества составил 1192700,591 тыс.м куб., в том числе:

- транзит – 1925,92 тыс.м куб.,

- объем газа, доведенный до потребителей, – 1143091,753 тыс.м куб.,

- на собственные и технологические нужды – 2044,687 тыс.м куб.,

- технологические потери – 45638,231 тыс.м куб.

Согласно данным технического паспорта предприятия и приложенному к нему расчету налогоплательщика объем транспортировки газа по сетям общества составил 1145260,78 тыс.м куб., в том числе:

- транзит – 1925,92 тыс.м куб.,

- объем газа, доведенный до потребителей – 1143334,86 тыс.м куб.,

- на собственные – 444,63 тыс.м куб.,

- технологические нужды – 194,03 тыс. м куб,

- технологические потери – 5944,32 тыс.м куб.

Налоговый орган, считая, что данные расчета соответствуют данным, отраженным в техническом паспорте общества, посчитал их достоверными, а данные о потерях газа в объеме 45 млн.м куб. - недостоверными, и как следствие, неправомерным завышение суммы НДС, принятой к вычету по потерям.

В материалах дела отсутствуют документальные доказательства, подтверждающие недостоверность данных технического паспорта предприятия и расчета общества по объему транспортировки газа по сетям общества, а также документы, подтверждающие совпадение объема потерянного газа с объемом, установленным расчетным методом.        Таким образом,  фактический объем утраченного при транспортировке объема газа, установленного расчетным методом, из представленных суду материалов установить не представляется возможным.

Статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» (действовавшем в период проверки) установлено, что первичный учетный документ должен содержать измерители хозяйственной операции в денежном и натуральном выражении.

Картограммы не содержат сведений о денежном выражении операции по передаче газа.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми понимаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной