Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2014 по делу n А50-21790/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-5924/2014-АК

г. Пермь

23 июня 2014 года                                                   Дело № А50-21790/2013­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей  Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурашовой Т.В.,

при участии:

от заявителей – открытого акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" (ОГРН 1025405624430, ИНН 5448100656): Майоров А.Н., паспорт, доверенность от 28.06.2011, открытого акционерного общества "Аэрофлот -Российские авиалинии" (ОГРН 1027700092661, ИНН7712040126): Крылова И.С., паспорт, доверенность от 30.12.2013, открытого акционерного общества "Авиакомпания "ЮТэйр"  (ОГРН 1028600508991, ИНН 7204002873): Тютьева М.А., паспорт, доверенность от 01.01.2014,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю  (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Леонтьев А.А., удостоверение, доверенность от 09.01.2014,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 17 марта 2014 года

по делу № А50-21790/2013,

принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению ОАО "Авиакомпания ЮТэйр", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Аэрофлот – Российские авиалинии"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительными решения и предписаний,

  установил:

ОАО "Авиакомпания ЮТэйр", ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Аэрофлот – Российские авиалинии" обратились в Арбитражный суд Пермского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю о признании недействительными решения от 01.10.2013  и  предписаний  от  01.10.2013 по антимонопольному делу № 100-13-А.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 16.01.2014 дела №№ А50-21790/2013, А50-21746/2013 и А50-20910/2013 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера дела – А50-21790/2013.

  Решением Арбитражного суда Пермского края от 17 марта 2014 года  заявленные требования удовлетворены.

  Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заинтересованное лицо обжаловало решение суда в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит отменить решение суда, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее подателем приведены доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильном применении судом норм материального права.

         Представитель апеллятора поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

         Заявители представили письменные отзывы на апелляционную жалобу заинтересованного лица, согласно которым находят решение суда правильным, не подлежащим отмене.

         В суде апелляционной инстанции представители заявителей поддержали позицию, изложенную в отзывах.

  Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной  инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

  Как следует из материалов дела,  решением УФАС по Пермскому краю от 01.10.2013 по делу №100-13-А, возбужденному на основании заявления физического лица, положения ОАО «Авиакомпания Ютэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» признаны доминирующим на рынке услуг по регулярной перевозке пассажиров и багажа воздушным транспортом на авиационной линии «Пермь-Москва», «Москва-Пермь» в силу положений ст.5 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции),  в их действиях признаны нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на пассажирские перевозки по маршрутам «Пермь-Москва» и «Москва-Пермь», и п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию цен (тарифов) на пассажирские авиаперевозки по указанным маршрутам.

  На основании данного решения каждому авиаперевозчику выдано предписание от 01.10.2013 о прекращении в срок до 01.11.2013 указанных нарушений.

  Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «Авиакомпания Ютэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» обратились в арбитражный суд с заявлением об  оспаривании решения в части касающихся конкретного заявителя выводов и соответственно предписания.

  Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения авиаперевозчиков на указанном рынке услуг, установления монопольно высокой цены на пассажирские перевозки, осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию цен (тарифов) на пассажирские авиаперевозки.

  Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

         Признавая доминирующее положение заявителей на рынке услуг по регулярной перевозке пассажиров и багажа воздушным транспортом на авиационной линии «Пермь-Москва», «Москва-Пермь» (географические границы исследуемого рынка), антимонопольный орган правомерно руководствовался Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок), однако, как правильно установил суд первой инстанции, при анализе и оценке состояния конкурентной среды на рынке регулярных перевозок пассажиров и багажа воздушным транспортом по авиационной линии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") за 2012 год (временной интервал исследования товарного рынка) (аналитический отчет за 2012 год, оформлен 16.09.2013, л.д.87 т.2) антимонопольный орган не доказал совокупность необходимых условий коллективного доминирования в соответствии с ч.3 ст.5 Закона о защите конкуренции вне зависимости от единицы измерения, используемой в расчетах (натуральные и стоимостные показатели).

  При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольным органом учтены требования пунктов 6.5 и 6.6 Порядка  при определении доминирующего положения группы лиц хозяйствующих субъектов, и признал несостоятельными доводы заявителей о необходимости учета при этом значительных, более чем на 10 %, помесячных изменений их доли на рассматриваемом рынке в течение 2012 г. и ранжировании её положения с другими авиакомпаниями, не приняв, в том числе приведенные в отзыве ОАО «Авиакомпания «Сибирь», расчеты долей участников рынка.

 Однако признал, что выводы антимонопольного органа о наличии труднопреодолимых барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок основаны на ненадлежащем проведении анализа в этой части ввиду отсутствия в оспариваемом решении результатов проверки наличия предусмотренных п. 8 Порядка проведения анализа ограничений, таких как: необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений, ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке, издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности и др., а также доказательств их наличия или отсутствия. Простое их перечисление в отсутствие подтверждающих материалов, как правильно указал суд первой инстанции, не может быть признано правомерным в обоснование наличия барьеров входа на рассматриваемый рынок.

 Ссылки антимонопольного органа в оспариваемом решении в обоснование факторов административного ограничения, в основном, заключаются в требованиях федерального законодательства, предъявляемых к авиационным предприятиям (наличие лицензии, сертификата эксплуатанта, стандарты и требования, предъявляемые к воздушным судам и их обслуживанию). Каким образом дефицит летного состава образует административное ограничение, возможность его отнесения к экономическим ограничениям, антимонопольный орган не рассматривал. Реальные административные барьеры, при том, что отсутствуют квотирование,  доказательства присутствия иных административных ограничений, антимонопольным органом, по мнению суда апелляционной инстанции, не установлены.

 При этом следует отметить, что указанные антимонопольным органом ограничения характерны в целом для предпринимательской деятельности по перевозке авиапассажиров, в деле отсутствуют доказательства того, что перечисленных ограничений для новых его участников не имеется на других рынках.

  В силу требований п. 8.3 Порядка проведения анализа антимонопольный орган обязан был выяснить не только намерения участников других рынков войти на рассматриваемый рынок, но и возможности как новых участников, так и уже действующих на этом рынке участников для расширения своих производственных мощностей или объема продаж своего товара, что не было исследовано УФАС в оспариваемом решении. Сам по себе факт неизменности состава участников данного рынка не свидетельствует о наличии труднопреодолимых барьеров для входа на него новых участников.

  Судом первой инстанции в соответствии с положениями ст.4 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.5, 3.7 Порядка проведения анализа, пунктов 7, 15-17 Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 25.09.2008 № 155, на основе анализа представленных в материалы дела доказательств дана надлежащая оценка выводам антимонопольного органа о взаимозаменяемости товара.

 При указанных выше обстоятельствах Управлением ФАС по ПК не доказано в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции и п. 8 Порядка проведения анализа факт занятия заявителями в группе лиц доминирующего положения на рынке авиалинии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") в 2012 г.

 Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее – сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

        Из вышеприведенной нормы следует, что вывод о монопольно высокой цене может быть сделан антимонопольным органом в результате установления превышения цены товара на рассматриваемом рынке над ценой, сформировавшейся на сопоставимом товарном рынке. При этом антимонопольным органом подлежит доказыванию справедливость цен, сформировавшихся на сопоставимом рынке, как эталонных характеристик для проведения анализа и выводов о справедливости цены на рассматриваемом рынке.

         Сопоставимым товарным рынком является рынок, сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В соответствии со ст.64 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее – ВК РФ) оказание услуг в области гражданской авиации осуществляется на платной основе (тарифы, сборы), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Плата за воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов и почты устанавливается перевозчиками.

Согласно п. 30 Федеральных авиационных правил "Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей", утвержденных приказом Минтранса России от 28.06.2007 № 82 (далее Федеральные авиационные правила), провозная плата определяется на основе установленной перевозчиком денежной суммы за перевозку пассажира и/или багажа, груза между двумя пунктами маршрута перевозки (далее – тарифы) или комбинаций тарифов от аэропорта (пункта), из которого начинается перевозка пассажира, багажа, груза согласно договору воздушной перевозки пассажира, договору воздушной перевозки груза (далее – аэропорт (пункт) отправления) до аэропорта (пункта) назначения, сборов и в случае заказа пассажиром дополнительных услуг повышенной комфортности - стоимости дополнительных услуг повышенной комфортности, установленной перевозчиком.

В