Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2014 по делу n А50-21790/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

п. 7 Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утвержденных приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 25.09.2008 № 155, определено, что в пассажирский тариф включаются расходы, связанные с обеспечением и выполнением перевозки пассажира и его багажа в пределах нормы бесплатного провоза багажа, в том числе расходы на бронирование, оформление расчетов и перевозочных документов (за исключением расходов на операции по аннулированию бронирования, осуществлению расчетов сумм, причитающихся для возврата, оформлению возврата сумм и расходов на операции по изменению условий договора воздушной перевозки пассажира), на обслуживание пассажира и обработку его багажа в пределах нормы бесплатного провоза багажа в аэропортах, на борту воздушного судна, при задержке рейсов, отмене рейсов, изменении маршрута перевозки, с предоставлением скидок детям в возрасте от двух до двенадцати лет, иные расходы в соответствии с Федеральными авиационными правилами.

Выводы антимонопольного органа о монопольно высокой цене товара, т.е. услуги по регулярной перевозке пассажиров и багажа воздушным транспортом на авиалинии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь"), в оспариваемом решении сделаны на основании представленных авиакомпаниями общего расчета себестоимости перевозки, который лежит в основе нормального пассажирского тарифа, средней выручки от реализации одного пассажирского авиабилета и средней себестоимости перевозки.

В результате по расчетам УФАС себестоимость перевозки 1 пассажира авиакомпаниями на авиалинии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") в 2012 г. составила (руб.): ОАО «Авиакомпания «Сибирь» – 5831, ОАО «Авиакомпания «Ютэйр» – 7617, ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» – 4746, рентабельность с учетом топливного сбора соответственно (%): +3,3, -28,4 и +35,5.

  Как правильно указал суд первой инстанции, в тексте оспариваемого решения приведены расходы авиакомпании ОАО «Авиакомпания «Сибирь» на перевозку одного пассажира по авиалинии "Пермь – Москва" и "Москва – Пермь" (тариф "OW"), которые составляют 97,7% от затрат на перевозку одного пассажира по авиалинии "Москва – Уфа – Москва" и 104 % от затрат на перевозку одного пассажира по авиалинии "Москва – Краснодар – Москва". Между тем последовавший далее вывод сделан в отношении стоимости обслуживания авиарейсов ОАО «Авиакомпания «Ютэйр».

  Себестоимость и рентабельность рейсов ОАО «Авиакомпания «Сибирь»

по авиалинии "Москва – Пермь – Москва" определена УФАС выше, чем авиарейсов до Уфы на 12,7 % и до Краснодара – на 17,2 %. Между тем, судом первой инстанции было установлено, что при проведении расчетов УФАС дважды суммировало топливный сбор и соответственно исказило итоговые значения показателей себестоимости и рентабельности ОАО «Авиакомпания «Сибирь», что заинтересованным лицом не оспаривается, соответственно они не могли быть признаны судом достоверными и подлежали отклонению.

  Монопольно высокая цена товара была признана УФАС в результате сравнения цены перевозки авиапассажиров отдельных перевозчиков рассматриваемого рынка с их же ценами на сопоставимых рынках, а обоснования и доказательства формирования конкурентной (справедливой) цены на сопоставимых рынках в материалах дела отсутствуют.

  Суд первой инстанции, исходя из положений п. 6.1 Порядка проведения анализа,  правомерно отметил, что отрицательная рентабельность сама по себе исключает превышение цены услуги авиаперевозки над суммой необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли.

  Материалами дела не подтверждена положительная рентабельность в отношении результатов предпринимательской деятельности по реализации рассматриваемого товара в 2012 г. ОАО «Авиакомпания «Сибирь» и ОАО «Авиакомпания «Ютэйр», что влечет безусловный вывод об отсутствии монопольно высокой цены этого товара у группы рассматриваемых в решении лиц.

Управление ФАС по ПК посчитало сопоставимыми авиалинии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") рынки авиалиний "Краснодар-Москва" ("Москва-Краснодар") и "Уфа-Москва" ("Москва-Уфа"), обосновав это сравнимыми значениями ортодромических расстояний между конечными пунктами (аэропортами): Москва - Пермь – 1156 км по прямой, Москва-Краснодар – 1197 км (+3% к длине авиалинии Москва-Пермь), Москва - Уфа – 1168 км (+1% к длине авиалинии Москва-Пермь) и временем полета между ними – около 2 час.

Между тем, Управление ФАС по ПК безосновательно не приняло во внимание существенные различия в количестве и составе продавцов на рассматриваемых рынках, что в силу ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции подлежит учету как условие обращения товара.

Так, если авиалиния "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") 2012 г. была представлена 4 вышеуказанными продавцами, то авиалиния "Москва-Краснодар" – 12: ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Аэрофлот – Российские авиалинии", ОАО "Авиационная компания "Трансаэро", ОАО "Авиакомпания "Уральские авиалинии", ОАО "Авиационные линии Кубани", ООО "Авиакомпания "Вим-Авиа", ООО "Авиапредприятие "Газпромавиа", ОАО "Оренбургские авиалинии", ООО "ЮТэйр-экспресс", ОАО "Авиакомпания "Якутия", а также Акционерная компания "Алроса" - Мирнинское авиационное предприятие), а авиалиния "Москва-Уфа" – 13: ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", ОАО "Аэрофлот – Российские авиалинии", ОАО "Авиационная компания "Трансаэро", ЗАО "Авиационная компания "Руслайн", ЗАО "Ред Вингс", ОАО "Авиакомпания "Уральские авиалинии", ОАО "Авиационные линии Кубани", ООО "Авиакомпания "Вим-Авиа", ООО "Авиапредприятие "Газпромавиа", ЗАО "Нордавиа – Региональные авиалинии", ООО "Авиакомпания "Башкортостан", ОАО "Авиационная транспортная компания "Ямал".

Не учтено УФАС по ПК и то обстоятельство, что на авиалинии "Москва – Краснодар" значительную часть по сравнению с другими рассматриваемыми рынками составляют льготные пассажиры – дети, направляющиеся в курортные зоны, снижение цены авиабилета для которых предусмотрено ст. 106 ВК РФ (данные продаж авиабилетов ОАО "Авиакомпания "Сибирь" соответственно по авиалиниям: 7339 (3,63 %), 18897 (10,7 %) и 6573 (3,62 %).

Сравнение указанных данных свидетельствует о 3-кратной разнице количественных показателей и соответственно составов продавцов, а также о существенном влиянии цен продаж льготных авиабилетов на показатели себестоимости, рентабельности и, в конечном счете, на установление средней справедливой цены товара, и вследствие этого – на недоказанность УФАС сопоставимости рассматриваемых им рынков по условиям обращения товара.

         Суд апелляционной инстанции не находит подтвержденным оспариваемым решением и согласованности действий авиакомпаний, в обоснование которой УФАС указало на то, что заявители одновременно изменяли величины пассажирских тарифов на авиалинии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") в течение 2012 г.: ОАО "Авиакомпания "Сибирь" – 25.04.2012, 06 и 21.05.2012, 07.06.2012, 13 и 29.11.2012, 08.12.2012, ОАО "Аэрофлот – Российские авиалинии" - 25.04.2012, 10 и 22.05.2012, 08.06.2012, 13.11.2013, 01 и 08.12.2012, ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" – 26.04.2012, 21.05.2012, 09.06.2012, 27.09.2012, сознательно поставили свои действия в зависимость от поведения других участников рынка, на отсутствие объективных экономических причин этих действий, соответствие результата одновременного изменения величины пассажирских тарифов  интересам каждого из участников согласованных действий, что позволяет сохранить завышенный уровень цен на товарном рынке, действия по изменению тарифной сетки были заранее известны каждому из участвующих в согласованных действиях хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением кого-либо из них об изменении, введении или отмене конкретных тарифов в виде публикации тарифов в Центр расписания и тарифов ЗАО "ТКП" (далее – ЦРТ), действия ОАО "Авиакомпания "Сибирь", ОАО "Аэрофлот – Российские авиалинии" и  ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" по изменению тарифной линейки вызваны действиями друг друга и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В силу ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

  2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

  3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов,

изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

  В п. 1 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

  Из анализа сведений, представленных ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" (письмо от 05.04.2013 № 7МР-4818/13-1, л. д. 62, 64 т. 4) следует, что 25.04.2012 ею действительно было отменено 4 тарифа (по 2 туда и обратно) с ценой 3690 – 7290 руб., одновременно другие не вводились, 21.05.2012 было отменено ещё 4 тарифа (по 2 туда и обратно) с ценой 4150 – 8290 руб., одновременно другие не вводились, 09.06.2012 введено 12 нормальных тарифов экономического класса с ценой билета 4190 – 11890 руб. с отменой 08.06.2012 12 тарифов с ценой билета 4690 – 11490 руб., 27.09.2012 введено 20 тарифов с ценой билета 5190 – 13890 руб. с отменой 16 тарифов с ценой билета 5190 - 13460 руб.

  Авиакомпания Аэрофлот (письмо от 26.08.2013 № 407.06-224, л. д. 77, 84 т. 4) 25.04.2012 отменила 26 тарифов (эконом и бизнес) с ценой билета соответственно 3300 – 40000 руб. и 16500 – 70000 руб., одновременно ввела их с ценой билета соответственно 3850 – 45000 руб. и 19250 – 80000 руб., 22.05.2012 взамен 14 тарифов (эконом) ввела их с ценой билета соответственно 4400 – 29000 руб., 08.06.2012 взамен 18 тарифов (эконом) и 4 тарифов (бизнес) ввела их с ценой билета соответственно 4950 – 47000 руб. и 20350 – 47000 руб., 20.11.2012 дополнительно ввела 4 тарифа (эконом) с ценой билета 3850 – 8000 руб.

  Авиакомпания Сибирь (письмо от 03.04.2013 № 10-204-12-13/001889, л. д. 107 т. 4) 25.04.2012 ввела 13 тарифов по цене билета 4160 – 34000 руб. и одновременно отменила 11 тарифов по цене билета 3660 – 31000 руб., 06.05.2012 ввела 12 тарифов по цене билета 19350 – 80000 руб. и одновременно отменила 12 тарифов по цене билета 17500 – 77000 руб., 07.06.2012 ввела 9 тарифов по цене билета 5145 – 13700 руб. и одновременно отменила 13 тарифов по цене билета 4650 – 12900 руб., 21.06.2012 ввела 5 тарифов по цене билета 4650 – 11320 руб. и одновременно отменила 5 тарифов по цене билета 4150 – 10820 руб., 13.11.2012 ввела 6 тарифов по цене билета 4400 – 12000 руб. и одновременно отменила 6 тарифов по цене билета 5150 – 13700 руб., 29.11.2012 ввела 7 тарифов по цене билета 2750 – 9500 руб. и одновременно отменила 6 тарифов по цене билета 4390 – 10700 руб., 08.12.2012 ввела 8 тарифов по цене билета 4390 – 10700 руб. и одновременно отменила 6 тарифов по цене билета 3500 – 9500 руб.

  При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что помимо указанных УФАС случаев заявители в течение 2012 г. изменяли тарифы и в другие даты: ЮТейр 2 раза (12.11.2012 и 01.12.2012) и Сибирь 11 раз (30.03.2012, 09.04.2012, 13.04.2012, 22.05.2012, 04.09.2012, 07.09.2012, 28.10.2012, 16.11.2012, 25.11.2012, 28.11.2012, 07.12.2012).

  Факты изменения тарифов авиакомпанией Аэрофлот 10.05.2012, 13.11.2012 и 08.12.2012 не подтверждены материалами дела, поскольку ею представлены сведения о действии тарифов по периодам, которые этими датами не начинаются и не заканчиваются.

  При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно  признал соответствующими действительности выводы УФАС о том, что тарифы авиакомпании ЮТэйр на авиалинии "Пермь-Москва" ("Москва-Пермь") изменялись: 26.04.2012, что на сутки позже изменения тарифов авиакомпаниями Сибирь и Аэрофлот, 21.05.2012 – одновременно с авиакомпанией Сибирь и на сутки ранее авиакомпании Аэрофлот, 09.06.2012 – на двое суток позже авиакомпании Сибирь, на сутки позже авиакомпании Аэрофлот и 27.09.2012, но поскольку УФАС не было учтено, что в рассматриваемый период 2012 г. заявители допускали не только установление и поддержание тарифов, но и их снижение: Аэрофлот 20.11.2012 (новый тариф – 3850 руб.), Сибирь 13.11.2012 (5150 – 4400 руб.), 29.11.2012 (4390 – 2750 руб.), ЮТейр 09.06.2012 (4690 – 4190 руб.), отмену тарифов без их замены (ЮТейр - 25.04.2012 и 21.05.2012), а также изменение тарифов в другие дни – ЮТейр и Сибирь в общей сумме 13 раз, признал обоснованными возражения заявителей о недоказанности синхронности их действий по установлению цен, приняв во внимание тот фактор, что синхронность является временной характеристикой согласованных действий и не может рассматриваться как единственное и заменяющее другие условия, в частности, предусмотренное п. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, установление обстоятельств, свидетельствующих о том, что участникам таких действий было заранее известно о намерениях других участников.

    Согласно п. 11 Правил формирования тарифов пассажирские тарифы, багажные тарифы, сбор за бланк билета, сбор за бланк ордера разных сборов, сбор за бланк квитанции оплаты сверхнормативного багажа, топливный сбор, сбор(ы) за предоставление услуг автоматизированных систем бронирования, условия применения тарифов и сборов, маршруты сквозных тарифов, норма бесплатного провоза багажа, установленные перевозчиком курсы перевода валют, исключения к кодам бронирования (далее - тарифная информация) подлежат регистрации и опубликованию.

    В п. п. 2.3, 2.2, 4.1, 4.5 Положения о порядке регистрации и опубликования тарифной информации на регулярные пассажирские воздушные перевозки, выполняемые российскими авиационными предприятиями, утвержденного приказом Минтранса России от 23.05.2001 № 94, установлено, что регистрация и опубликование тарифной информации производятся на основании заявки перевозчика или другой организации по его поручению. ЦРТ в течение двух суток (исключая праздничные и выходные дни), если не требуется дополнительного уточнения и согласования, производит регистрацию