Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2014 по делу n А71-731/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара (мелкооптовая поставка автомобильного бензина марки АИ-92, АИ-95, АИ-98) в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, произведено на основании аналитического отчета по анализу состояния конкурентной среды на мелкооптовых рынках автомобильных бензинов в географических границах Удмуртской Республики за 2012 год.

При проведении анализа состояния конкурентной среды на мелкооптовых рынках автомобильного бензина марки АИ-92, АИ-95, АИ-98 антимонопольным органом выбран временной интервал – 2012 год.

Продуктовые границы рынка, исходя из функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, определены как автомобильные бензины марки А-76 (АИ-80), АИ-92 (АИ-91, АИ-93), АИ-95 (АИ-96), АИ-98.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10% от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

При определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом проведен опрос мелкооптовых покупателей автомобильных бензинов (тест «гипотетического монополиста»), в ходе которого установлено, что  49,72% опрошенных мелкооптовых покупателей бензина марки А-76 (АИ-80) указали на то, что данную марку автомобильного бензина невозможно заменить, 50,28% опрошенных покупателей указали на готовность заменить данную марку бензина на автомобильный бензин марки АИ-92.

75,02% опрошенных мелкооптовых покупателей бензина марки АИ-92 отметили, что данную марку бензина невозможно заменить, 22,66% опрошенных указали на готовность заменить указанную марку бензина на бензин марки АИ-80.

99,31% опрошенных мелкооптовых покупателей бензина марки АИ-95 отметили, что данную марку бензина невозможно заменить.

100% опрошенных мелкооптовых покупателей бензина марки АИ-98 отметили, что данную марку бензина невозможно заменить.

По мнению общества, результаты опроса свидетельствуют о взаимозаменяемости автомобильных бензинов марки А-76 (АИ-80) и АИ-92.

Между тем готовность части опрошенных мелкооптовых покупателей заменить бензин марки А-76 (АИ-80) на бензин марки Аи-92 не свидетельствует об их абсолютной взаимозаменяемости и возможности их учета на одном товарном рынке.

Выбор различных марок бензина обусловлен техническими характеристиками автотранспортных средств, указанными их производителями предусматривающими применение бензина с определенным октановым числом.

Учитывая, что бензины могут приобретаться мелкооптовыми покупателями как для последующей перепродажи, так и для профессионального использования, выбор марки бензина в первом случае производится с учетом спроса конечных покупателей, а во втором случае исходя из заинтересованности в покупке конкретного продукта для конкретного применения.

Таким образом, отсутствует абсолютная взаимозаменяемость бензинов автомобильных марок по функциональному назначению; каждая марка бензина (А-76 (АИ-80), АИ-92), исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, в целях исследования розничной реализации, определяются как отдельные невзаимозаменяемые товары.

Соответствующие доводы общества подлежат отклонению по вышеизложенным мотивам.

С учетом изложенного, антимонопольным органом обоснованно продуктовые границы определены как автомобильные бензины марки А-76 (АИ-80), АИ-92 (АИ-91, АИ-93), АИ-95 (АИ-96), АИ-98.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Определение географических границ товарного рынка может осуществляться методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с п. 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (п. 4.5 Порядка).

Из аналитического отчета следует, что географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с использованием методов установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

Тест гипотетического монополиста не использовался, поскольку проводился ретроспективный анализ рынка.

Согласно разделу 4 аналитического отчета географические границы товарного рынка определены как Удмуртская Республика.

При определении географических границ рынка антимонопольным органом использованы данные представленные органами статистики, а также основными мелкооптовыми покупателями  бензина, расположенными на территории Удмуртской Республики.

Доводы общества о наличии возможности приобретения автомобильных бензинов за пределами Удмуртской Республики, что свидетельствует о неверном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка, не могут быть приняты во внимание, поскольку заявителем не учтено, что товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Безусловно, объективно рынок мелкооптовой торговли автомобильным бензином никак не определяется границами субъектов Российской Федерации, что обосновывается спецификой реализуемого товара на рассматриваемом товарном рынке.

Вместе с тем по результатам опроса хозяйствующих субъектов, в адрес которых осуществлялись мелкооптовые поставки автомобильных бензинов на территории Удмуртской Республики, антимонопольным органом установлено, что большинство хозяйствующих субъектов, действующих на рынке мелкооптовой торговли автомобильным бензином, осуществляют мелкооптовые поставки только на территории Удмуртской Республики (А76 -83%, АИ-92 - 78,29%, АИ-95 - 75,13%, АИ-98 - 100%).

Учитывая специфику деятельности по мелкооптовой поставке автомобильных бензинов, а также установление фактических районов продаж, географические границы рынка услуг мелкооптовой поставки автомобильных бензинов в соответствии с требованиями п. 4.5 Порядка обоснованно определены антимонопольным органом как территория Удмуртской Республики.

Доводы общества о том, что ООО «Башнефть-Удмуртия», ООО «ТД «Альфа-Трейд», являющиеся участниками мелкооптового рынка нефтепродуктов Удмуртской Республики, завозят нефтепродукты из Республики Башкортостан, не свидетельствуют о неправильном определении географических границ товарного рынка.

Из письма ООО «ТД «Альфа-Трейд» от 18.07.2013 № И-2016 следует, что указанное общество не производит мелкооптовые поставки автомобильных бензинов на территории Удмуртской Республики, а осуществляет розничную продажу через собственную сеть АЗС.

Из письма ООО «Башнефть-Удмуртия» от 10.07.2013 № 17-01/04-0672 следует, что указанное общество не осуществляет реализацию автомобильных бензинов мелким оптом, мелкооптовая поставка носит разовый характер. Сведения, представленные ООО «Башнефть-Удмуртия», учтены антимонопольным органом при расчете объема мелкооптовых поставок автомобильных бензинов за 2012 год.

При определении состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих мелкооптовые поставки дизельного топлива в Удмуртскую Республику, антимонопольным органом с учетом представленной хозяйствующими субъектами в соответствии с п. 1.5 Порядка информации установлено, что такие поставки производят ООО «КОМОС ГРУПП», ООО «БРАВЕРС», Ижевский филиал ООО «Башнефтьрегион», ООО «РСУ-Сервис», Филиал «Агрызнефтепродуктов» ОАО ХК «Татнефтепродукт», ООО «Химпродукт», ООО «Химпродукт-АЗС», ООО «Топливная компания «Удмуртия», ООО «КамаТрансОйл», ООО «Нефтебаза Центройл», ООО «Удмуртнефтепродукт-Л», ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт», ООО «Ижнефтепродукт», ООО «Энергия», ОАО «ИПОПАТ», ООО «ТК Ресурс».

Ссылка общества на наличие иных организаций, осуществляющих мелкооптовые поставки автомобильных бензинов на территории Удмуртской Республики, не может быть принята во внимание, поскольку при представлении ответа на запрос антимонопольного органа от 26.06.2013 № ММ01-17-06/4036 общество на наличие указанных организаций не ссылалось; иные хозяйствующие субъекты также не указали на приведенные обществом в апелляционной жалобе организации как на мелкооптовых поставщиков автомобильных бензинов.

Иные сведения, в том числе от органов статистики, относительно указанных организаций антимонопольному органу также не представлены.

Кроме того, указывая на наличие иных мелкооптовых поставщиков автомобильных бензинов, ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» не приводит достаточно данных, свидетельствующих о неверном определении антимонопольным органом объемов товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на указанном товарном рынке.

В соответствии с п. 6.3 Порядка № 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Расчет долей хозяйствующих субъектов на спорном товарном рынке произведен антимонопольным органом исходя из представленной хозяйствующими субъектами информации об объемах мелкооптовой поставки автомобильным бензином каждым из субъектов на территории Удмуртской Республики в 2012 году.

Антимонопольным органом на основании сведений представленных ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» в приложении 7 к ответу на запрос антимонопольного органа от  26.06.2013 установлено, что объем мелкооптовой реализации автомобильных бензинов общества на территории Удмуртской Республики в 2012 году составил АИ-80 -2208,7 т, АИ-92 – 20 073,5 т, АИ-95 – 3804,7 т, АИ-98 – 24,2 т.

Ссылки общества на ошибочное включение антимонопольным органом в объем мелкооптовой реализации автомобильных бензинов общества объемов розничной реализации автомобильных бензинов подлежат отклонению.

Из приложения 7 к ответу на запрос антимонопольного органа от  26.06.2013 следует, что в указанное приложение обществом включены сведения об объемах мелкооптовой реализации автомобильных бензинов на территории Удмуртской Республики в 2012 году, в том числе по бензину марки АИ-80 930,4 т с нефтебаз ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт», расположенных в Удмуртской Республике, а также 1278,3 т с АЗС ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» в Удмуртской Республике по договорам поставки в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; по бензину марки АИ-92 – 4864,6 т с нефтебаз ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт», расположенных в Удмуртской Республике, а также 15 208,9 т с АЗС ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» в Удмуртской Республике по договорам поставки в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; по бензину марки АИ-95 – 465,5 т с нефтебаз ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт», расположенных в Удмуртской Республике, а также 3339,2 т с АЗС ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» в Удмуртской Республике по договорам поставки в адрес юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; по бензину марки АИ-98