Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 по делу n А71-3536/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-7254/2008-АК

г. Пермь

10 октября 2008 года                                                                Дело № А71-3536/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08.10.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.10.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Григорьевой Н. П.

судей Сафоновой С.Н., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.

при участии:

представителя заявителя ЗАО «Спектр» Злобина М.В. – по доверенности № 004 от 01.01.2008г., паспорт 9403 351327

представителей заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике Сысуевой Е.В. – по доверенности № 6 от 09.01.2008г., удостоверение № 243172, Андреевой Л.С.- по доверенности № 1 от 09.01.2008г., удостоверение № 242596, Гридиной А.В. – по доверенности № 8 от 02.06.2008г., удостоверение № 243722

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЗАО «Спектр»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31 июля 2008 года

по делу № А71-3536/2008,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.

по заявлению ЗАО «Спектр»

к Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике

о признании решения недействительным,

установил:

Закрытое акционерное общество «Спектр» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» № 45 ДСП от 04.02.2008г.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. Указывает, что налоговым органом нарушена процедура принятия решения, поскольку материалы проверки фактически рассмотрены без участия представителя общества, протокол рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. составлен без представителя общества и не содержит его подписи, следовательно, составлен с нарушением ст. 99 НК РФ и является недопустимым доказательством. Осмотр залов школьных столовых, где общество арендует помещения, произведен без участия представителей общества, а также лиц, обладающих специальными познаниями в данной области (сотрудников БТИ), следовательно, протоколы осмотра не соответствуют требованиям ст. 90 НК РФ, в соответствии с выкопировкой из поэтажного плана зданий площади всех залов обслуживания в школах не превышают 150 кв.м., залы обслуживания и залы проведения школьных мероприятий были разграничены путем установления легких передвижных перегородок, наличие которых подтверждается актами комиссии Управления образования г. Глазова, технические планы и экспликации содержат данные лишь первичной инвентаризации на дату создания объекта (период с 1985г. по 2000г.). Реализация готовой продукции непосредственно с производства потребителю не осуществлялась, поскольку товарооборот производился внутри одной организации через собственные магазины общества. Доказательств занижения объемов товарооборота налоговым органом не представлено, поскольку фактически обществом производилось списание торговой наценки при реализации товара, то есть разницы между общепитовской ценой и ценой реализации магазина.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство об исключении протокола рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. из числа доказательств по делу, пояснил суду, что общество не получало также определение суда о принятии замечаний на протокол судебного заседания от 25.07.2008г.

Представители инспекции поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, пояснили суду, что 04.02.2008г. на рассмотрение материалов проверки явился представитель общества, ему было предложено представить возражения на акт проверки, протокол от 04.02.2008г. был составлен по окончании рассмотрения материалов проверки, данный документ является допустимым доказательством, инспекция просит отказать в удовлетворении ходатайства об исключении протокола от 04.02.2008г. из числа доказательств по делу. Представители инспекции также пояснили суду, что фактически перегородок в залах столовых установлено не было, в выкопировках такое разграничение обозначено условно пунктирными линиями, в иное время в залах столовых обслуживались посетители со стороны.

Рассмотрев ходатайство заявителя, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

Порядок рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьей 101 НК РФ. Из положений ст. 101 НК РФ следует, что составление протокола рассмотрения материалов проверки не предусмотрено налоговым законодательством, следовательно, протокол от 04.02.2008г. является внутренним документом инспекции и не является протоколом, составление которого предусмотрено ст. 99 НК РФ, в связи с чем, доводы налогоплательщика о том, что данный документ не соответствует требованиям закона, предъявляемым к его составлению, подлежат отклонению.

Таким образом, протокол рассмотрения материалов проверки от 04.02.2008г. является допустимым доказательством, оснований для исключения его из числа доказательств по делу не имеется, в связи с чем ходатайство представителя общества подлежит отклонению.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 2 по Удмуртской Республике была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Спектр» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., по результатам которой 24.10.2007г. составлен акт выездной налоговой проверки № 45дсп (том 4 л.д. 3-67).

04.02.2008г. налоговым органом рассмотрены материалы проверки и принято решение № 45 ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (том 1 л.д.15-141).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН, налога на прибыль, по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ, ему предложено уплатить доначисленный ЕСН, налог на прибыль, НДС, соответствующие пени, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и удержать суммы НДФЛ.

Основанием для доначисления указанных выше налогов (по общей системе налогообложения) послужили выводы инспекции о том, что арендуемые обществом залы для предоставления услуг общественного питания в школьных столовых имеют площадь более 150 кв.м., следовательно, общество не имеет право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении осуществляемого вида деятельности. Обществом занижена выручка от реализации продукции собственного производства через принадлежащие ему магазины, ввиду неправомерного применения к реализации данной продукции системы обложения в виде ЕНВД, обществом также занижена выручка от реализации товаров через магазины «Продукты».

Не согласившись с принятым решением № 45 ДСП от 04.02.2008 г. ЗАО «Спектр» подало в Управление ФНС по Удмуртской Республике апелляционную жалобу.

Решением Управления ФНС по Удмуртской Республике от 10.04.2008 г. по апелляционной жалобе ЗАО «Спектр», решение МРИ ФНС России № 2 по УР № 45 ДСП от 04.02.2008 г. изменено в части подпунктов с 4 по 7 пунктов 1, 2 резолютивной части, подпунктов 27-140 пункта 3 резолютивной части, уменьшена сумма начисленных ЕСН, штрафов по ЕСН, пени по ЕСН по эпизоду применения ЗАО «Спектр» «конвертной» схемы при выплате заработной платы, исключен подпункт 8 пунктов 1, 2 резолютивной части. В остальной части решение оставлено без изменения (том 4 л.д.89-92).

Не согласившись с решением МРИ ФНС России № 2 по УР от 04.02.2008г. с учетом выводов вышестоящего налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции установил, что налоговым органом соблюдена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия решения, установленная ст.ст.100, 101 НК РФ, факт превышения площади залов обслуживания в школьных столовых установленным в НК РФ физическим показателям, дающим право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, подтверждается материалами дела, реализация обществом продукции собственного производства через принадлежащие ему магазины подлежит обложению налогами по общей системе налогообложения, факт занижения объемов выручки при реализации товаров через магазин «Продукты» также подтвержден материалами проверки.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд установил, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с пп.8 п.2 ст. 346.26 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход могут признаваться организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

К услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (статья 346.27 НК РФ).

Согласно ст. 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 используются следующие основные понятия:

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудо­ванных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досу­га, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя доку­менты на объект стационарной торговой сети (организации общественного пи­тания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схе­мы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что заявитель в 2005-2006 годах осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в школьных столовых МОУ «СОШ № 1», МОУ «СОШ № 4», МОУ «СОШ № 9», МОУ «СОШ № 10», МОУ «СОШ № 11», МОУ «СОШ 14», МОУ «СОШ № 15» и МОУ «СОШ № 16».

Деятельность в помещениях столовых указанных школ, осуществлялась заявителем на основании заключенных договоров безвозмездного временного пользования муниципальным имуществом города Глазова № 66 от 10.03.2005г., № 80 от 27.05.2005г., заключенных между ЗАО «Спектр» и Комитетом по управлению имуществом Администрации г. Глазова.

Согласно актам приема-передачи к указанным договорам площадь пере­даваемых спорных помещений составила школа № 1 - 101 кв.м., школа № 4 -70,17 кв.м., школа № 9 - 62 кв.м., школа № 10 - 52 кв.м., школа № 11 - 84 кв.м., школа № 14 - 135 кв.м., школа № 15 - 135 кв.м., школа № 16 - 101 кв.м. (том 5 л.д. 76-78).

В отношении осуществляемой деятельности заявителем применялась сис­тема налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, исходя из расчета переданной в пользование площади залов обслуживания школьных столовых, указанной в договорах №66 от 10.03.2005г. и № 80 от 27.05.2005г.

Между тем, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в соответствии с экспликациями и техническими паспортами площадь залов обслуживания спорных школьных столовых превышает 150 кв. м и составляет: школа № 1 -162,8 кв.м., школа № 4 - 170,07 кв.м., школа № 9 - 175, 63 кв.м., школа № 10 -202,1 кв.м., школа № 11 - 184,4 кв.м., школа № 14 - 272,3 кв.м., школа № 15 -285,1 кв.м., школа № 16 - 294,9 кв.м. Площадь кухонь и подсобных помещений в указанную площадь залов обслуживания, не включена, что соответствует ст. 346.27 НК РФ.

Указанное обстоятельство подтверждается ответом МУП «Бюро технической инвентаризации» от 26.07.2007г. № 137/138, а также техническими паспортами школ, полученными по запросу налогового органа (том 5 л.д.1-39).

В обоснование своей позиции, налогоплательщик указал, что фактически им не используется вся площадь школьных столовых, что подтверждается имеющимися в залах перегородками, отделяющими зал обслуживания школьников от зала проведения школьных мероприятий. Кроме того, обществом были представлены выкопировки из поэтажного плана зданий школ, выполненные в ходе выездной налоговой проверки Глазовским отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по УР на основании типового договора № 133-Г/02/07 от 03.12.2007 г. на оказание услуг по технической инвентаризации, согласно которым, площади всех залов обслуживания в школах не превышают 150 кв.м. (том 8 л.д. 58-80).

В целях устранения противоречий в части заявленных налогоплательщиком доводов, налоговым органом в соответствии со ст.ст. 90 и 92 НК РФ в рамках проверки были проведены осмотры школьных столовых, а также произведены опросы должностных лиц школ и ЗАО «Спектр».

Протоколами осмотра помещений школьных столовых (том 5 л.д. 44-73) было установлено, что залы обслуживания спорных школьных столовых перегородок не имеют, реконструкции и изменения размера площадей столовых не производилось.

Из протоколов допросов свидетелей - работников столовых и сотрудников школ (том