Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 по делу n А71-3536/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

5 л.д.79-93) следует, что перегородок в залах школьных столовых не устанавливалось, вся площадь залов используется для обслуживания школьников и посетителей.

В соответствии с ответом филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» по УР установлено, что площади залов школьных столовых, арендуемых ЗАО «Спектр», за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. не изменялись, реконструкции помещений не проводились, заявок на проведение реконструкции не поступало. В период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. внеплановая техническая инвентаризация зданий школ не производилась (том 5 л.д. 40-41, 43).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что обществом в 2005-2006гг. использовалась вся площадь школьных столовых, разграничений между залами обслуживания и проведения школьных мероприятий установлено не было.

Доказательств, опровергающих то обстоятельство, что фактический размер площади залов школьных столовых, используемый налогоплательщиком для осуществления своей деятельности, в проверяемом периоде был иной, чем установлено инвентаризационными документами, налогоплательщиком судам не представлено.

Ссылка заявителя на выкопировки из поэтажного плана помещений спорных школ и экспликации данных помещений, выполненные в 2007 году Глазовским отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по УР на основании договора № 133-Г/02/07 от 03.12.2007г. на оказание услуг по технической инвентаризации, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данные выкопировки содержат условное разграничение залов обслуживания посетителей столовых, что не влияет на фактическое использование для обслуживания школьников и посетителей всей площади залов столовых с учетом отсутствия перегородок, разделяющих эти помещения.

Кроме того, условное разграничение зафиксировано Глазовским отделением филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по УР в 2008 году, то есть в инвентаризационных документах в период 2005-2006 гг. даже условное разграничение залов обслуживания отсутствовало.

В соответствии с информацией, полученной налоговым органом по запросу от ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» № 47 от 10.06.2008г. следует, что фактически помещения столовых не имеют перегородок, разделены условно согласно распоряжению Комитета о передаче помещений в безвозмездное пользование и места фактического использования ЗАО «Спектр».

Таким образом, материалами дела подтверждено, что фактически площади используемых залов обслуживания школьных столовых превышают 150 кв.м., в связи, с чем налогоплательщиком неправомерно использовалась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности, осуществляемой в данных помещениях.

Справка Управления имущественных отношений Администрации г. Глазова № 80/01-15 от 07.05.2008г. (том 3 л.д. 11) о размере площадей, передаваемых в аренду, не является доказательством того, что фактическая площадь используемых заявителем столовых менее 150 кв.м., поскольку материалами дела установлено, что фактическая используемая площадь составляет более 150 кв.м.

Доводы заявителя о том, что протоколы осмотра помещений произведены в 2007 году, а также без привлечения соответствующих специалистов, следовательно, они не могут являться доказательством отсутствия перегородок и превышения используемой обществом площади, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку иными материалами дела подтверждается отсутствие указанных перегородок, целью осмотра помещений являлось установление наличия или отсутствия перегородок, доказательств наличия перегородок в 2005-2006гг заявителем судам не представлено, в связи с чем, протоколы осмотра помещений правомерно оценены судом первой инстанции в совокупности с иным доказательствами по делу.

Ссылка заявителя на акты от 08.11.2005г. и 20.03.2006г., которые подтверждают, что залы столовых отделены от залов проведения школьных мероприятий передвижными перегородками, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сами по себе данные акты не свидетельствуют о фактическом наличии перегородок в школах и опровергаются совокупностью имеющихся в материалах дела документов.

При таких обстоятельствах, выводы суда о правомерном доначислении заявителю налогов по общей системе налогообложения по данному эпизоду основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что основанием для доначисления налога на прибыль и НДС также послужили выводы инспекции о занижении обществом в 2005-2006гг. выручки по общей системе налогообложения от реализации товаров собственного производства через принадлежащие ему магазины  «Новинка», «Снежок» и кулинарный магазин.

Факт реализации готовой продукции товаров через указанные магазины, а также то обстоятельство, что выручка от продажи данного товара не включалась в выручку, учитываемую по общей системе налогообложения, обществом не оспаривается.

В обоснование своей позиции налогоплательщик указывает, что поскольку товар (готовая продукция) передается внутри одной организации и реализуется потребителю через собственные магазины, такая реализация не признается реализацией товара, понятие которой определено в п.1 ст. 39 НК РФ, а является формой внутреннего товарооборота.

Вместе с тем, в статье 346.26 НК РФ указан перечень видов деятельности, подлежащих обложению ЕНВД, в том числе и розничная торговля, осуществляемая через объекты, перечисленные в подп. 6, 7 п. 2 указанной статьи.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции ФЗ РФ от 21.07.2005 № 101-ФЗ) розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления);

Таким образом, поскольку реализация продукции собственного производства через розничную сеть является одним из способов извлечения субъектами предпринимательской деятельности доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции, реализация указанной продукции не относится к розничной торговли, а является стадией в процессе производства и реализации продукции.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о правомерном доначислении заявителю налогов по общей системе налогообложения в отношении реализации продукции собственного производства через магазины «Продукты», «Новинка» и «Снежок» являются верными.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе в данной части, аналогичны доводам заявления, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что основанием для доначисления обществу налога на прибыль, НДС и ЕСН послужили также выводы инспекции о занижении обществом выручки от реализации товаров по магазину «Продукты» в течение 2005г. в сумме 3402331,48 руб., в том числе НДС в сумме 518999,722 руб.

В соответствии со ст. 9 ФЗ РФ «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ от 21.11.1996г. все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Инспекцией было установлено, что в расходной части товарных отчетов магазина, а именно: в разделе, отражающем общую сумму расхода товаров, были отражены суммы в виде «наложения или «разницы» (том 6 л.д.1-158, том 7 л.д. 1-75, 84-108, 111-134) всего за 2005 год сумма «наложения» составила 3427359,65 руб.

В соответствии со схемой движения товара, представленной суду апелляционной инстанции заявителем, а также его пояснениями в судебном заседании, следует, что цена товара, поступающего от поставщика заявителю, доводилась обществом до цен производства школьных столовых, которые установлены Постановлением Правительства Удмуртской Республики от 29.11.1999г. № 1177 и Постановления РЭК о 24.04.2002г. № 6/2.

В магазин, принадлежащий заявителю, товар отпускался со склада по цене, установленной для школьных столовых. Вместе с тем, потребителям в магазинах данный товар реализовывался по другой цене, значительно ниже, чем в школьных столовых. Разница между отпускной (продажной) ценой со склада ЗАО «Спектр» и ценой реализации через магазин «Продукты» является торговой наценкой, которую, по словам представителя общества, налогоплательщик списывал по товарному отчету.

В ходе проверки налоговым органом было исследовано движение товара, а также бухгалтерские документы, сопровождающие его перемещение, и было установлено, что приходные кассовые ордера и квитанции к ним выписаны за одним номером и датой, но на разные суммы (том 6 л.д. 159-162, том 7 л.д.76-82, 109-110, 135-138).

Так, инспекцией было установлено, что при сдаче наличных денежных средств от реализации в магазине «Продукты» в кассу предприятия (ЗАО «Спектр») заведующему магазина выдают квитанцию к приходно-кассовому ордеру на сумму, соответствующей денежной наличности, а в кассе предприятия за тем же номером и датой оприходуют сумму, в среднем заниженную на 10000-15000 руб. 

Из пояснений главного бухгалтера Щепиной З.А. было установлено, что суммы в виде наложения – это списание торговой наценки при реализации товара, тое есть разница между общепитовской ценой и ценой реализации магазина. Поскольку общепитовская цена намного выше розничной цены в магазине, именно по этому по ДТ 42.3 списывается торговая наценка. Документов, подтверждающих списание «разницы, наложения» не оформлялось,  поскольку такое согласование производилось устно.

Из объяснений иных должностных лиц общества налоговым органом установлено, что дать объяснения, почему приходный кассовый ордер и квитанция к нему выписаны за одним и тем же номером, но на разные суммы, они не могут.

На основании выявленных в ходе проверки обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу, что суммы в виде «наложения» или «разницы», отраженные в товарных отчетах магазина «Продукты» в расходной части, являются выручкой. Указанные суммы ЗАО «Спектр» при налогообложении не учитывались, в регистрах налогового учета не отражались, в журналах-ордерах не разносились и в кассу частично не приходовались.

Налогоплательщиком не представлены судам документы, на основании которых списывалась часть выручки, поступающей из магазина «Продукты».

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о правомерном доначислении налогов по данному эпизоду основаны на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности и установлено следующее.

В соответствии со статьей 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить, кто рассматривает дело, и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

4) разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

5) вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что акт выездной налоговой проверки