Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2008 по делу n А50-9689/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

суда первой инстанции от 01.10.2007г. (л.д. 47-50, т.13) и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 10.12.2007г. (л.д. 51-56, т.13) установлено, что почерковедческое исследование проведено с нарушением ст. 95 НК РФ, в связи с чем исследование в силу п.3 ст. 64 АПК РФ не может рассматриваться судом в качестве доказательства фиктивности подписи Крутских С.П, на первичных документах.

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от  23.03.2007г. № КА-А40/2248-08-П указано, что поскольку полученные показания Крутских С.П. в ходе опроса в суде первой инстанции аналогичны показаниям данным налоговому органу, то не имеет правового значения проведение почерковедческих экспертиз с нарушением ст. 95 НК РФ, в связи с чем, принятые по делу решение и постановление в части признания незаконным решения ИФНС России № 29 по г. Москве в отношении доначисления налога на прибыль, НДС, пени, взыскания штрафа по ООО «СтройПроектАктив» отменены, заявление ООО «Газнадзор» в указанной части отклонено (л.д.57-59, т. 13).

Ссылка общества на то, что представленные доказательства получены после окончания выездной налоговой проверки, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку, как верно указано судом первой инстанции, запросы на представление документов направлены до окончания проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 69-70, т.13).

Налогоплательщик в жалобе указал, что текст самого запроса не имеет отношения к проводимой проверке, поскольку касаются иного общества – ООО «Газнадзор».

Данный довод судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку налоговые органы вправе использовать полученные ими в установленном законом порядке сведения при проведении выездных и камеральных проверок и оценивать их наравне с иными доказательствами при производстве по делам о налоговых правонарушениях. В данном случае, данные, полученные ранее в ходе выездной налоговой проверки в отношении иного налогоплательщика, приняты и оценены судом апелляционной инстанции в части взаимоотношений с ООО «СтройПроектАктив» наравне с другими доказательствами, свидетельствующими о неполной уплате налогоплательщиком налогов.

Согласно информации из Пенсионного фонда в Москве и Московской области (л.д.33, т. 4) ООО «СтройПроектАктив» с момента регистрации не перечисляло страховые взносы на ОПС и не представляло сведения о персонифицированном учете работников; ООО «ПриватСтройЦентр» один раз, 28.12.2005г., перечислило страховые взносы на ОПС, сведения о персонифицированном учете работников не представляло.

В отношении ООО «ПриватСтройЦентр» налоговым органом установлено следующее.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО «ПриватСтройЦентр» зарегистрировано в качестве юридического лица 04.03.2004г., ОГРН 1047796139709; место нахождения: г. Москва, ул. Лобненская, 21-1, поставлено на учет в МИМНС России № 46 по г.Москве.

Руководителем и единственным учредителем является Заводунов Александр Юрьевич (место жительства: г.Саранск, Республика Мордовия) (л.д.98-101, т. 12).

Сопроводительными письмами от 29.11.2007г. № 41334, 41307 ИФНС России № 13 по г. Москве сообщила, что адрес регистрации указанной организации является адресом «массовой регистрации», последняя отчетность ООО «ПриватСтройЦентр» представлена в Инспекцию за 2005 год, доход от реализации составил 33 600 руб., за 2004 год – отчетность «нулевая» (л.д.52-53, т. 12).

Указанные обстоятельства подтверждаются представленным бухгалтерским балансом и отчетом о прибылях и убытках за 2005 год (л.д.92-96, т. 12).

Протоколом осмотра от 28.01.2008 года, проведенным сотрудниками ИФНС России № 13 по г.Москве, зафиксировано отсутствие ООО «ПриватСтройЦентр» по месту регистрации – Лобненская ул., 21-1, г.Москва (л.д.130-130 т. 12).

В рамках возбужденных уголовных дел в ИФНС России № 13 по г.Москве неоднократно производилась выемка регистрационного и финансовых дел ООО «ПриватСтройЦентр» (постановление судьи Кузьминского районного суда г.Москвы от 04.10.2007г., в котором в частности указано, что ООО «ПриватСтройЦентр» зарегистрировано с нарушением действующего законодательства по утерянному паспорту; протокол выемки от 23.10.2007г.; постановление от 19.07.2007г.; протокол выемки от 06.08.2007г.; постановление о производстве выемки от 15.05.2007г., из которого следует, что ООО «ПриватСтройЦентр» не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, не представляет отчетность.

Кроме того, физические лица, которые по данным налоговых органов являются руководителями, учредителями организации, отрицают свою причастность к деятельности названной организации; протокол выемки от 04.06.2007г.; постановление от 01.03.2007г.; постановление о производстве выемки от 02.10.2006г.; протокол выемки от 15.11.2006г. (л.д.102-129 т. 12).

Из протокола допроса от 14.03.2007г. генерального директора налогоплательщика Акбашева А.М. (л.д.44-54, т. 4),следует, что к выполнению работ на объектах ОАО «Северо-Западные магистральные нефтепроводы», ДОАО «Центрэнергогаз» ОАО «Газпром», «Спецгазавтотранс», ЗАО «Газпромстройинжиниринг», в рамках заключенных ООО «Ростэк» с указанными организациями договорами, привлекались ООО «СтройПроектАктив», ООО «ПриватСтройЦентр».

Коммерческое предложение на выполнение субподрядных работ поступало от одного представителя, фамилию имя отчество, которого свидетель не смог назвать (не помнит). Взаимоотношениями с субподрядчиками опрашиваемый занимался лично. Выбор ООО «СтройПроектАктив», ООО «ПриватСтройЦентр» в качестве субподрядчиков и договоры с заказчиками не согласовывались.

Наличие лицензий у указанных организаций не проверялось. Договоры субподряда с ООО «СтройПроектАктив», ООО «ПриватСтройЦентр» подписывались Акбашевым А.М. в г.Перми лично и передавались на подпись субподрядчикам через представителя. Лично с руководителями названных организаций свидетель не знаком, о нахождении организаций знает по реквизитам, указанным в договоре.

Работники, выполняющие субподрядные работы, являлись представителями Башкирии, Украины, Армении.

Контроль за ходом выполнения работ осуществлялся непосредственно опрашиваемым. Работы принимались представителями заказчика, после этого подписывались сметы выполненных работ с субподрядчиком. Акты выполненных работ также подписывались Акбашевым А.М. и через нарочного передавались на подпись субподрядчику.

Из протокола допроса Сидорова С.В. (55-60, т. 4) усматривается, что свидетель с марта 2003 года занимал должность начальника финансового отдела, с 2006 года – финансового директора. Кто являлся руководителем субподрядных организаций, где находятся названные организации, свидетель не смог вспомнить, с их директорами не знаком. Оплата осуществлялась векселями, которые передавались через представителя.

Кроме того, в рамках проверки Инспекцией была получена информация от ДОАО «Центрэнергогаз» ОАО «Газпром» (л.д.37-38, т. 12), согласно которой к работам, выполняемым в рамках договора между ДОАО «Центрэнергогаз» и ООО «Ростэк», не могли быть привлечены организации без согласования с инвестором и (или) заказчиком. ООО «СтройПроектАктив» и ООО «ПриватСтройЦентр» к выполнению указанных работ не привлекались.

Ссылка ООО «Ростэк. УПР» на письмо ООО «Газпромтрансгаз Чайковский» от 19.08.2008г. № 18-224 в подтверждение довода об осуществлении работ на спорных объектах при привлечении указанных субподрядчиков, судом апелляционной инстанции отклонена, поскольку в данном письме содержится лишь ссылка на использование субподрядных организаций при выполнении работ без указания наименования конкретных организаций (л.д. 63, т.13).

Кроме того, из сведений по векселям Сбербанка России и ЗАО АБ Газпромбанка представленных с письмами от 06.11.2007г. и 27.03.2008г. (л.д.116-142, т. 11, л.д.1-24 т. 12), от 01.11.2007г., 13.11.2007г., 14.08.2008г. (л.д. 25-31, т.12) следует, что выданные обществу векселя предъявлялись к оплате в банк в течение нескольких дней после их выдачи, в большинстве случаев физическими лицами (Левышкин С.Ю., Тимофеев Г.Б., Григорьев А.А., Григорьева Г.А.), в некоторых случаях – юридическими лицами ООО «ВестАрсеналХолдинг», ООО ИК «КапиталГрупп», ООО «Пермская электрическая компания», ЗАО «Агентство Лист».

При этом ни один вексель не был предъявлен к погашению ни ООО «СтройПроектАктив», ни ООО «ПриватСтройЦентр».

Также справкой почерковедческого исследования от 08.04.2008г. № 744, проведенного отделом криминалистических экспертиз ЭКЦ  ГУВД по Пермскому краю  по решению о проведении налоговой проверки № 42 от 23.03.2007г., подтверждается факт подписания договоров субподряда, заключенных «Ростэк. УПР» с ООО «СтройПроектАктив» и ООО «ПриватСтройЦентр», справок о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, актов о приемке выполненных работ формы № КС-2, счетов-фактур, актов приема-передачи ценных бумаг не директорами ООО «СтройПроектАктив» Крутским С.П. и ООО «ПриватСтройЦентр» Заводуновым А.Ю., а другими лицами.

Ссылка налогоплательщика на нарушения ст. 95 НК РФ при проведении экспертизы, судом первой инстанции обоснованно отклонена, поскольку в соответствии с положениями ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле (пункт 1).

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (пункт 3).

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол (пункт 6).

Из материалов дела следует, что налоговым органом вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 28.02.2008г. № 2, с которым налогоплательщик ознакомлен 28.02.2008г. (протокол ознакомления от 28.02.2008 года № 2, л.д.61-62, т. 4). В протоколе ознакомления представителем налогоплательщика было указано, что ходатайство о назначении другого экспертного учреждения и о постановке перед экспертом дополнительных вопросов будет представлено 03.03.2008г.

Между тем в материалы дела доказательств направления названного ходатайства в налоговый орган налогоплательщиком не представлено.

Доказательств иного ООО «Ростэк. УПР» не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил соблюдение инспекцией процедуры назначения экспертизы.

В части довода о том, что экспертиза не была проведена, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно пункту 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Статьей 9 Федерального закона от 31.05.2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» определено, что заключение эксперта – письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. В материалах дела отсутствует заключение эксперта  по установленной форме, поскольку по итогам проведенного почерковедческого исследования составлена справка об исследовании.

Вместе с тем, данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности справки об исследовании и  не может  воспрепятствовать рассмотрению результатов экспертного исследования судом первой и апелляционной инстанции   наряду с другими доказательствами по делу.

Более того, как верно указано судом первой инстанции, при несогласии с результатами проведенного исследования, налогоплательщик имел право заявить ходатайство в порядке статьи 82 АПК РФ о проведении экспертизы, однако названное право им реализовано не было. Напротив, заявитель возражал против удовлетворения ходатайства налогового органа о назначении почерковедческой экспертизы.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции данное исследование оценено наравне с другими доказательствами в совокупности и их взаимной связи.

При таких обстоятельствах, налогоплательщик не проявил должной осмотрительности в выборе контрагентов, а также не проверил полномочия лиц, действовавших от имени юридических лиц.

Обществом не проверялась идентичность подписей в договорах, счетах-фактурах, актах приема-передачи векселей, не устанавливалась личность директоров указанных обществ.

Таким образом, из материалов дела следует, что договор и счета-фактуры подписаны не установленными лицами, оплата путем передачи векселей также проведена неустановленным лицам.

Доказательств обратного обществом не представлено.

При таких обстоятельствах, представленные в подтверждение налоговых вычетов счета-фактуры составлены с нарушением ст. 169 НК РФ, в связи с чем не могут являться основанием для получения налогового вычета.

Таким образом, налоговым органом в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ и Законом РФ «О бухгалтерском учете» правомерно не приняты в вычеты затраты по выполнению работ подрядными организациями, ввиду недостоверности информации, содержащейся в первичных бухгалтерских документах. Доказательства, опровергающие выводы налоговой проверки, заявителем не представлены.

Доводы налогоплательщика о том, что фактически работы выполнены, приняты заказчиками и оплачены, не свидетельствуют о выполнении работ именно спорными контрагентами.

Довод общества об отсутствии недобросовестности судом апелляционной инстанции принимается, поскольку налоговым органом факт недобросовестности налогоплательщика не установлен, а установлено только несоответствие   первичных документов  требованиям ст. 169 НК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о правомерности решения налогового органа в данной части.

Ссылка налогоплательщика на нарушение инспекцией требований ст. 101 НК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется как не подтвержденная материалами дела.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, срок для проведения названных мероприятий не является пресекательным, а выполняет дисциплинирующую функцию.

Поскольку законодатель не относит нарушение