Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 по делу n А60-6827/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8231/2008-ГК

г. Пермь

03 декабря 2008 года                                                      Дело № А60-6827/2008

         Резолютивная часть постановления объявлена 03.12.2008 года.

         Мотивированное постановление изготовлено 03.12.2008 года.

        Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего  Глотовой Г.И.,

судей Карповой Т.Е., Усцова Л.А.              

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хохловой Ю.А.

при участии:

от истца ГУП Ямало-Ненецкого автономного округа «Ямалавтодор» – не явились                                  

от ответчика ООО «Торговый дом «СпецХимСплав»  – не явились

от третьего лица ЗАО «Катав-Ивановский лакокрасочный завод» – не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел  в  судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ООО «Торговый дом «СпецХимСплав» 

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 03.09.2008 года

по делу № А60-6827/2008,

принятое судьей  Бойченко Н.В.,

по иску ГУП Ямало-Ненецкого автономного округа «Ямалавтодор»

к ООО «Торговый дом «СпецХимСплав»

третье лицо: ЗАО «Катав-Ивановский лакокрасочный завод»   

о расторжении договора поставки, взыскании стоимости некачественного товара, убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами,

        установил:

        ГУП Ямало-Ненецкого автономного округа «Ямалавтодор» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО «Торговый дом «СпецХимСплав» о признании недействительным договора поставки № 15/05-07 от 15.05.2007 года в связи с поставкой некачественного товара, взыскании 637 316 руб., уплаченных за поставленный по данному договору товар, 20 000 руб. расходов по проведению экспертизы, 51 120 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

        В соответствии со ст. 49 АПК РФ истец изменил предмет иска, увеличил размер исковых требований и просил расторгнуть договор поставки в соответствии с п. 2 ст. 450 АПК РФ в связи с существенным нарушением условий договора о качестве товара и взыскать уплаченную за товар денежную сумму в размере 627 560 руб. 02 коп., 20 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 69 301 руб. 54 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.05.2007 года по 09.04.2008 года.

        В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований на предмет спора привлечено ЗАО «Катав-Ивановский лакокрасочный завод» (Л.д. 126-128).                                                    

        Решением арбитражного суда Свердловской области исковые требования удовлетворены частично. Договор поставки № 15/05-07 от 15.05.2007 года расторгнут, в пользу истца с ответчика взыскано 675 023 руб. 15 коп., в том числе 627 560 руб. 02 коп. долга, 27 463 руб. 13 коп. процентов за период с 22.10.2007 по 09.04.2008 года, 20 000 руб. убытков, а также расходы по уплате госпошлины в сумме 14 870 руб. 87 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.                                                                                                                                                                                                                                                                                    

        Не согласившись с решением суда и, полагая, что при принятии решения судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, ответчик просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом ответчик полагает, что при проведении экспертизы экспертом нарушены требования ГОСТа при отборе проб, качество эмали на соответствие ТУ, указанному в паспортах качества не проверялось, в связи с чем экспертиза не может служить доказательством некачественности эмали. Кроме того, ответчик указывает на то, что до проведения экспертизы истцом использована часть краски, а о некачественности поставленного с эмалью растворителя истец не заявлял, экспертиза на соответствие  качества растворителя ГОСТу не проводилась.                                                                     

        Истец в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласен. Считает решение законным и обоснованным, а доводы жалобы несостоятельными. Полагает, что он имел право на отказ от договора, поскольку ответчиком поставлен товар ненадлежащего качества, что отражено в акте экспертизы, которому судом была дана надлежащая правовая оценка. Считает, что ответчик не представил доказательства поставки качественной эмали. Просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.              

        Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.                                              

        Как следует из материалов дела, между истцом (Покупатель) и ответчиком (Поставщик) подписан договор поставки № 15/05-07 от 15.05.2007 года (л.д.10-12), в соответствии с которым поставщик обязуется передать, а покупатель - принять и оплатить продукцию, указанную в заявке. Предметом поставки являются товары, указанные в спецификации.

        Доказательств согласования сторонами спецификации подлежащего поставке по данному договору товара, в материалах дела не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в частности о предмете договора.

Согласно ч. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В соответствии с ч. 2 ст. 465 ГК РФ, если договор купли-продажи не позволяет  определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным.

Поскольку спорный договор не позволяет определить ассортимент и количество подлежащего поставке товара, он является незаключенным.

При таких обстоятельствах требования истца о расторжении данного договора в связи с существенным нарушением его условий удовлетворению не подлежат, поскольку незаключенный договор не может быть расторгнут.                                 

       Вместе с тем, 22.05.2007 года ответчик выставил истцу счет № 0180 на сумму 637 316 руб., в том числе за эмаль дорожную (белую) «Перекресток» в количестве 10140 кг на сумму 566 826 руб., растворитель Этилацетат в количестве 540 кг на сумму 28 080 руб., железнодорожный тариф на сумму 42 410 руб. (л.д. 55).                                        

       Платежным поручением № 1046 от 23.05.2007 года истец перечислил указанную в счете сумму, с указанием на оплату данного счета.

       Таким образом, между сторонами возникли правоотношения по разовой сделке купли-продажи в силу ч. 3 ст. 438 ГК РФ, в соответствии с которой совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

       Факт исполнения ответчиком обязательств по поставке указанных в счете товаров истцом не оспаривается.

       Письмом от 03.09.2007 года истец известил ответчика о некачественности поставленной эмали в количестве 10140 кг, сославшись на экспертизу, проведенную 20.08.2007 года Торгово-промышленной палатой Ямало-Ненецкого автономного округа, и просил возвратить уплаченную за товар денежную сумму (л.д. 19).

Согласно ч. 1 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

        В соответствии с ч. 1ст. 475 ГК РФ покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара, возмещение своих расходов на устранение недостатков товара.                                                                                                                                                                                                            

        В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе отказаться от исполнения договора поставки и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (ч.2 ст. 475 ГК РФ).

        Доказательств того, что поставленные ответчиком истцу эмаль дорожная и растворитель, являются некачественными и имеет неустранимые недостатки, либо они проявляются вновь после их устранения, либо расходы на устранение недостатков являются несоразмерными, в материалах дела не имеется.

       Ссылка истца на акт экспертизы № 00131 от 20.08.2007 года Торгово-промышленной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (л.д. 24-29) является несостоятельной.

       Как следует из указанного акта, эксперту представлены для осмотра и экспертизы 22 металлические бочки емкостью 200 л с эмалью дорожной и 2 бочки с растворителем.

       Как указывает эксперт, маркировка на предъявленных емкостях изготовлена кустарным способом, прикреплена к емкости при помощи клейкой ленты, легко снимается и может быть заменена или перемещена на другое место (п. п.15,15.2 акта).

       Согласно выводу эксперта маркировка эмали дорожной не соответствует требованиям ГОСТ 9980.4-2002 (п.16.1 акта).

       Экспертом осмотрена тара (бочки металлические), в которых была представлена к осмотру эмаль и сделан вывод о том, что эмаль расфасована в металлические бочки, бывшие в употреблении (п. 15.2 акта) с узким сливным отверстием, что затрудняет ее использование.

       Качество эмали определялось экспертом путем визуального осмотра содержимого одной бочки, что следует из п. 15.3 акта экспертизы (стр. 5 акта, л.д. 28).

       При визуальном осмотре установлено, что эмаль имеет расслоение на три примерно одинаковых по толщине слоя: верхний - растворитель, средний жидкий слой с содержанием посторонних включений размером до 5 мм, нижний густой слой краски с содержанием гравия, резины и объемных кусков старой краски, составляющих примерно 30% объема слоя.

       Путем визуального осмотра экспертом также исследовался внешний вид пленки эмали после ее высыхания на листе бумаги на соответствие ее паспортам качества (л.д. 42,43,44).  В результате осмотра установлено, что качество эмали не соответствует паспортам качества, которые предусматривают, что после высыхания эмаль должна образовывать гладкую, однородную без расслаивания, оспин и морщин и посторонних включений поверхность, поскольку после высыхания эмаль не образует гладкую и однородную поверхность, по всей поверхности видны посторонние включения.

       Согласно выводам эксперта (п. 16.2 акта) эмаль дорожная не соответствует требованиям качества в связи с присутствием в ней инородных включений: старая краска, гравий, резина, и необеспечением  оптимальной адгезии ЛКМ.

       Из пункта 16.3 заключения следует, что эмаль дорожная расфасована в транспортную тару, что не позволяет покупателю использовать ее без дополнительных технологических операций, которые выполняются только в условиях изготовителя товара.

        Вместе с тем акт экспертизы не может быть принят во внимание.

       Согласно паспортам качества эмаль дорожная «Перекресток» по качеству должна соответствовать ТУ 231 301 540 165 1171-03.

       Методы и порядок отбора проб для испытаний материалов лакокрасочных, в том числе и эмалей установлен ГОСТ 9980.2-86.                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

        В соответствии с п. 2.3 ГОСТа отбор проб жидких лакокрасочных материалов производится по определенной схеме: от каждой упаковочной единицы, отобранной для контроля, отбирают точечную пробу; из точечных проб составляется объединенная проба; из объединенной пробы отбирается средняя проба.

        Точечные пробы жидких материалов отбирают после удаления с поверхности материала пленки и тщательного перемешивания до однородного состояния (п. 2.4).

        Поскольку экспертом осмотр и отбор проб осуществлялся только из одной емкости, методом, не соответствующим указанной в ГОСТе 9980.2-86 схеме оснований считать, что эмаль во всех бочках имела описанные экспертом недостатки (посторонние примеси), не имеется.

        Методы испытаний красок (эмалей) для разметки дорог установлены «Методическими рекомендациями по нанесению дорожной разметки на цеметнобетонные покрытия автомобильных дорог», утвержденными Распоряжением Минтранса РФ от 19.11.2003 года № ОС-1018-р «О введении в действие Методических рекомендаций по нанесению дорожной разметки на цеметнобетонные покрытия автомобильных дорог» (Приложение № 2).

        В соответствии с указанными методическими рекомендациями адгезию к стеклу или цементобетону определяют по ГОСТ 15140-78 методом решетчатых надрезов (метод 2). Адгезия оценивается в условных баллах. Оценка «1» соответствует наибольшей адгезии.

        Из имеющихся в деле паспортов качества адгезия эмали дорожной «Перекресток» соответствует коэффициенту «2».

        В заключении эксперта не содержатся сведения о том, каким методом исследовалась адгезия представленной на