Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А50-13877/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

Предпринимателем учетной политикой порядок ведения учета не определен, велся учет доходов и расходов в отношении каждой торговой точки – Свод по товарообороту за 2006, 2007 годы.

Как верно оценил суд первой инстанции, данный учет не содержит сведений о товарах, реализуемых в магазинах, что не позволяет установить, в какой торговой точке реализовывался товар, в отношении которого установлено обложение НДС в размере 10 или 18 процентов.

В связи с чем инспекцией был обоснованно произведен расчет налоговых вычетов по НДС за периоды с 01.04.2006 по 31.12.2007, исходя из пропорционального соотношения выручки по ЕНВД по отношению к общей системе налогообложения помесячно (таблица 3 – т. 1, л.д. 27).

Доводов заявителя о том, что при исчислении пропорции налоговым органом  в реализацию по общей системе налогообложения за ноябрь, декабрь 2007 года необоснованно включена реализация по магазину «Теремок», переведенного на ЕНВД, опровергается Приложением к акту ВП № 16 (т. 3, л.д. 61). Из расчета следует, что обороты по точке «Теремок» учтены только при исчислении оборотов по ЕНВД.

Доводы заявителя о том, что инспекция в ходе проверки была обязана в соответствии со ст. 78, 81 Кодекса исчислить ЕНВД к уплате с учетом уплаченных налогов по общей системе налогообложения в отношении, операций, подлежащих обложению ЕНВД,  отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно п. 4 ст. 346.26 Кодекса (в редакции Федеральных законов от 07.07.2003 № 117-ФЗ, от 21.07.2005 № 101-ФЗ) уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Согласно п. 1 ст. 78 (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, вступившего в законную силу с 01.01.2007) сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам (абзац второй пункта 1 статьи 78 вступил в силу с 1 января 2008 года – п. 2 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ).

В соответствии с п. 2 названной статьи зачет или возврат суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, без начисления процентов на эту сумму, если иное не установлено настоящей статьей.

Из пункта 5 данной статьи следует, что зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган письменное заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Согласно п. 9 с. 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные (взысканные) до 1 января 2007 года и подлежащие возврату в соответствии со статьями 78 и 79 части первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) и статьей 333.40 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), возвращаются налогоплательщику (налоговому агенту, плательщику сбора) в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Таким образом, в отношении налогов, уплаченных до 01.01.2007 следует применять п. 5 ст. 78 Кодекса (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 № 154-ФЗ, действующей до внесения изменений Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, в соответствии с которым  по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Представленные суду апелляционной инстанции расчеты ЕСН за 2006, 2007 годы не могут быть признаны надлежащим доказательством исчисления и уплаты данного налога, кроме того, данные документы не отражают момент  уплаты предпринимателем данного налога. Предусмотренная ст.78 НК РФ сверка по налогам между предпринимателем и налоговой инспекцией проведена не была, от проведения указанной сверки в ходе выездной проверки предприниматель отказался, предложенную в акте (том 1 л.д.97-98)  инспекцией корректировку налоговых обязательств (в связи с неправильным отнесением расходов по двум системам налогообложения) по НДФЛ и ЕСН не произвел. Поскольку факт излишней уплаты налогов не установлен, основания для зачета в счет погашения установленной недоимки по НДС отсутствуют.

Кроме того, права налогоплательщика на возврат излишне уплаченных налогов, в том числе путем зачета в счет выявленных недоимок, гарантированы ст.78 НК РФ, предусматривающей возможность их возврата в течении 3-х лет после уплаты по заявлению налогоплательщика.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для применения  ст.111 Кодекса при привлечении заявителя к налоговой ответственности в связи с завышением вычетов по НДС, неисчислением и неуплатой ЕНВД и не представления налоговых декларации по указанному налогу оценены судом первой инстанции и обоснованно отклонены. Основания для переоценки названных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Решение суда в части уменьшения начисленных штрафов по п. 1 ст. 122 Кодекса, п. 1, 2 ст. 119 Кодекса по основаниям, предусмотренным ст. 112, 114 Кодекса, не оспаривается, в связи с чем судебный акт в указанной части в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционной инстанцией не  пересматривается.

На основании ст. 110 АПК РФ, с учетом результатов судебного разбирательства, судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе следует отнести на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19.11.2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С. Н. Сафонова

Судьи

Г. Н. Гулякова

О. Г. Грибиниченко