Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А50-14347/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

03 марта 2009 года                                                   Дело № А50-14347/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  03 марта 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Богдановой Р.А., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя ИП Повельевой О.Г. – Повельева О.Г., паспорт 5709 245126, Думушкин Е.М., паспорт 5703 139269, доверенность № 1 от 10.12.2008г.;

от заинтересованного лица ИФНС России по г. Добрянке Пермского края – Никитина Е.М., удостоверение УР № 347981, доверенность № « от 12.01.2009г., Кинзябулатова Т.В., удостоверение УР № 347983, доверенность № 15 от 02.03.2009г.;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ИП Повельевой О.Г.

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 декабря 2008 года

по делу № А50-14347/08,

принятое судьей Аликиной Е.Н.

по заявлению ИП Повельевой О.Г.

к ИФНС России по г. Добрянке Пермского края

о признании недействительным решения,

установил:

ИП Повельева О.Г. обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Добрянке Пермского края от 27.06.2008г. № 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2008г. заявленные требования удовлетворены в части: признано недействительным решение ИФНС России по г. Добрянке Пермского края от 27.06.2008г. № 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания с ИП Повельевой О.Г. ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, за 2005г. в сумме 13 266 руб., соответствующих пени в сумме 1 486 руб., штрафов по п.1 ст. 122 и п.2 ст. 119 НК РФ в суммах 2 654 руб. и 16 583 руб. как не соответствующее НК РФ и на налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части, ИП Повельева О.Г. обратилась с апелляционной жалобой, согласно которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Заявитель жалобы полагает, что налоговым органом не доказано использование при осуществлении деятельности торговых залов в магазине «Уралочка» и в столовой «Автотранспортник» большей площади, чем указано в налоговых декларациях. В отношении магазина «Кулинария» неправомерно применен коэффициент базовой доходности К2 в размере 1, а не в размере 0,95 как должно быть. Отсутствие раздельного учета при наличии первичных документов, подтверждающих расходы налогоплательщика, произведенные им с целью извлечения прибыли, не препятствует возможности уменьшить полученный доход при исчислении НДФЛ и ЕСН на сумму этих расходов, а также уменьшить базу для исчисления НДС на соответствующие налоговые вычеты. Налогоплательщик не обоснованно привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, поскольку предпринимателем поданы уточенные расчеты по НДФЛ как налоговым агентом.

 ИФНС России по г. Добрянке Пермского края представила письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, судом первой инстанции были всесторонне, полно, объективно рассмотрены имеющиеся в деле доказательства, дана им надлежащая оценка, выводы отражены в принятом решении. Предпринимателем неправомерно занижен при исчислении ЕНВД размер площадей торгового зала магазина «Уралочка» и зала обслуживания в столовой «Автотранспортник», принадлежащего предпринимателю. Предпринимателем неверно применен коэффициент К2 по магазину «Кулинария» для исчисления ЕНВД. У ИП Повельевой О.Г. отсутствовал раздельный учет имущества и хозяйственных операций по видам деятельности в установленном порядке. Кроме того, предпринимателем допущено неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, на основании проведенной ИФНС России по г. Добрянке Пермского края выездной налоговой проверки ИП Повельевой О.Г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. составлен акт № 14 от 26.05.2008г. (л.д. 27-87, т.2) и, с учетом возражений налогоплательщика от 26.06.2008г., вынесено решение № 16 от 27.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 9-72, т.1).

Названным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119, п.1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 204 886 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 858 593 руб., пени в сумме 287 558 руб.

На разрешение суда апелляционной инстанции постановлен вопрос правомерности доначисления ЕНВД при неверном определении размера площадей торгового зала магазина «Уралочка» и зала обслуживания в столовой «Автотранспортник», при неверном применении корректирующего коэффициента К2, доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН по основаниям отсутствия раздельного учета операций по видам деятельности, привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неполное перечисление НДФЛ в бюджет.

Основанием для доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафа, явились выводы проверяющих о неверном определении площадей торгового зала магазина «Уралочка» и зала обслуживания в столовой «Автотранспортник».

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателей по виду деятельности – розничная торговля осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала, исчисляемая в метрах квадратных (п.3 ст. 346.29 НК РФ).

Согласно положениям ст. 246.27 НК РФ под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

Как следует из материалов дела, ИП Повельева О.Г. в проверяемом периоде осуществляла предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли товарами с площадью торгового зала менее 150 кв.м. в магазине «Уралочка», а также в сфере услуг общественного питания через столовую «Авторемонтник» площадью торгового зала менее 150 кв.м.

Согласно технического паспорта от 05.02.2007г. домовладения по ул. Жуковского в магазине «Уралочка» площадь торгового зала составляет 54 кв.м.

Проверяющими с участием работника НУП ЦТИ Пермского края произведен обмер торгового зала, в ходе которого площадь торгового зала определена в размере 52 кв.м. (л.д. 103-104, т.2).

В представленной в инспекцию налоговой декларации указана площадь торгового зала в размере 20 кв.м.

В подтверждение того, что остальная часть площади в размере 32 кв.м. не используется в предпринимательской деятельности, предпринимателем представлен договор аренды нежилого помещения № 1 от 15.12.2005г. с агрофирмой «Усадьба» (л.д. 105-107, т.1).

В соответствии с договором аренды, арендодатель (ИП Повельева О.Г.) сдает, а арендатор принимает в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Добрянка, ул. Жуковского, общей площадь. 62 кв.м., в том числе торговая площадь 32 кв.м. для использования под выставочный зал и складское помещение.

Между тем, из приложения № 1 к договору не усматривается, какая именно часть помещения передана в аренду, из технического паспорта помещения не следует, что спорное помещение было разделено какими-либо перегородками.

Представитель налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что при обмере помещения не установлено наличие каких-либо перегородок .

Доказательств иного предпринимателем представлено не было.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что предмет договора не является индивидуально-определенным, что свидетельствует о том, что договор не заключен.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным.

Согласно п. 3.1 договора аренды за пользование помещением арендатор ежемесячно оплачивает эксплуатационные расходы по содержанию помещения.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что само по себе условие об оплате эксплуатационных расходов не свидетельствует о возмездном характере сделки, то есть данный договор является не заключенным, поскольку отсутствует существенное условие договора – соглашение о размере арендной платы.

Согласно пояснениям предпринимателя в судебном заседании, вместо арендной платы арендатор должен был осуществить ремонт арендуемого помещения.

Между тем, в акте приема-передачи нежилого от 01.12.2006г. указано, что техническое состояние нежилого помещения удовлетворительное и позволяет использовать его в целях, предусмотренных п. 1.1 договора.

Доказательств проведения ремонта в материалы дела не представлено.

Кроме того, из письма ООО Агрофирмы «Усадьба» от 12.12.2008г., направленного в ИФНС России по Ленинскому району г. Перми по запросу, следует, что по договорам аренды помещения, находящегося в здании магазина «Уралочка» по адресу: г. Добрянка, ул. Жуковского, помещение использовалась как склад для хранения лука-севка и почвосмеси для рассады.

При таких обстоятельствах, доказательств фактического использования части торгового зала агрофирмой «Усадьба» заявителем в нарушение ст. ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оснований для уменьшения в целях налогообложения площади торгового зала до 20 кв.м. у ИП Повелевой О.Г. не имелось.

Согласно договору № 2 на оказание услуг общественного питания от 04.01.2003г., заключенному между ОАО «Управление технологическим транспортом» со стороны «Заказчика» и  ИП Повелевой О.Г. со стороны «Исполнителя», последний обязуется оказывать услуги общественного питания и розничной торговли продовольственными и промышленными товарами работникам Заказчика, в том числе  организации горячего питания Заказчика в столовой; реализации продукции собственного производства с соблюдением технологии и санитарного режима приготовления пищи в столовой, организации торговли продовольственными и промышленными товарами, соответствующим  требованиям ГОСТа с соблюдением требований санитарных правил и норм, правил торговли, и требованиям по сертификации данных услуг; хранение необходимых товарных запасов для бесперебойной работы с соблюдением на складах условий и сроков хранения, санитарных, ветеринарных правил и норм; оказание дополнительных услуг: по оптово-розничной торговле, по проведению фуршетов, мероприятий по приему делегаций и т.п.

Пунктом 3.2 договора и приложением  № 2 к договору предусмотрено, что в указанных целях Заказчик обязуется передать Исполнителю помещение столовой, расположенное в гараже, подсобные помещения, а также оборудование и инвентарь.

Площадь помещения, передаваемая под указанные цели, в договоре не указана.

Поскольку спорное помещение на техническом учете не состояло и  технический паспорт на него не составлялся, инспекцией совместно со специалистом филиала ГУП ЦТИ Пермского края произведен осмотр и обмер помещения, в ходе которого площадь зала обслуживания установлена в размере 25 кв.м. (протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 4 от 05.05.2008г.) (л.д. 93-94, т.2).

При этом, ссылка предпринимателя на то, что в указанную инспекцией площадь включены раздевалка, линия раздачи судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как документально неподтвержденная.

Также судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, что часть помещения занята мандариновым деревом, как не имеющая отношение к материалам дела.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы налогоплательщика об определении данного физического показателя на основании ГОСТа  Р 50762-95  от 01.07.1995г. Общественное питание. Классификация предприятий (см. норматив площади для потребителей в зависимости от типа предприятия общественного питания, содержащийся в таблице Б 1 приложения Б), поскольку такой способ определения площади зала обслуживания не соответствует положениям ст. 34627 НК РФ, в связи с чем понятия, приведенные в ГОСТе не могут использоваться в налоговых целях в силу ст. 11 НК РФ. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что предпринимателем неверно указана площадь зала обслуживания в размере 20 кв.м., в связи с чем инспекцией правомерно доначислен ЕНВД по указанным обстоятельствам.

Основанием для доначисления ЕНВД явились выводы проверяющих о неправильном применении налогоплательщиком корректирующего коэффициента базовой доходности К2 по объекту розничной торговли – магазину «Кулинария». Инспекция в решении указывает, что осуществляя торговлю продовольственными  и промышленными товарами, а также  табачными