Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2009 по делу n А50-20723/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

сходного до степени смешения с другим зарегистрированным товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС».

В силу ч.ч. 1-4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалах дела доказательства по вышеуказанным правилам, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, Общество и третье лицо осуществляют реализацию пенополистирола, упакованного в стреч-пленку оранжевого цвета. При этом, на упаковке пенополисторола Общества «Пеноплэкс СПб» нанесен принадлежащий ему товарный знак: надпись «ПЕНОПЛЭКС» заглавными буквами черного цвета. На упаковке пенополистирола, реализуемого Обществом «ТехноНИКОЛЬ», также заглавными буквами черного цвета нанесена надпись «ТЕХНОПЛЕКС» (судом апелляционной инстанции приобщен к материалам дела документ с изображением фрагментов упаковок пенополистирола, реализуемого Обществом и третьим лицом).

Суд первой инстанции посчитал, что используемое Обществом обозначение является товарным знаком по свидетельству № 343166, на что указано выше, при этом судом первой инстанции не учтены результаты исследования, проведенного специалистом в области экспертизы объектов промышленной собственности Российского государственного Института интеллектуальной собственности от 03.10.2008г. №51/31-885 (т.2 л.д.43-52), который указал (т.2 л.д.47) на невозможность признания обозначения, размещенного на упаковке реализуемого Обществом пенополисторола «ТЕХНОПЛЕКС», использованием товарного знака по свидетельству №343166 с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим его охрану, предоставленную товарному знаку.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанное заключение специалиста, являющегося компетентным лицом, свидетельствует об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что обозначение, размещенное на упаковке пенополисторола, реализуемого Обществом, является использованием товарного знака по свидетельству №343166, зарегистрированного за ЗАО «ТехноНИКОЛЬ».

Кроме того, в указанном исследовании специалиста, а также в заключении эксперта, вынесенному по результатам экспертизы, проведенной в рамках административного производства патентным поверенным РФ (т. 1 л.д.128-137) содержатся выводы о том, что обозначение «ТЕХНОПЛЕКС», размещенное на упаковке реализуемого Обществом пенополистирола, является сходным до степени смешения с товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС» по свидетельству №320079.

Апелляционный суд полагает, что наличие в материалах дела заключений двух независимых специалистов о сходстве обозначения, размещенного на упаковке реализуемого Обществом пенополистирола, с товарным знаком Общества «Пеноплэкс СПб», а так же иные доказательства, подтверждающие данный факт (справка по вопросам, касающимся обозначения «ТЕХНОПЛЕКС» и товарных знаков по свидетельствам №№ 219656 и 30079, выданная Роспатентом (т. 2 л.д. 2-4), справка по вопросам, касающимся обозначения «ТЕХНОПЛЕКС» и товарных знаков по свидетельствам №№219656, 219657, 30079, выданная Роспатентом (т. 1 л.д. 82-83), отчет о результатах опроса общественного мнения, подготовленный аналитическим центром Юрия Левады 01.10.2008г. (т.2 л.д. 23-41)), позволяют сделать вывод о наличии в действиях Общества объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения, выразившегося в использовании Обществом обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 320079, правообладателем которого является Общество «Пеноплэкс СПб».

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в рамках проведения экспертизы по заключению от 21.11.2008г. анализировалась степень сходства спорного обозначения с товарным знаком «ПЕНОПЛЭКС» по свидетельствам №219656, 219657, 320079, а перед экспертом Российского государственного Института интеллектуальной собственности был поставлен вопрос о сходстве спорного обозначения с товарным знаком по свидетельству №320079.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения является необоснованным.

Иное суду апелляционной инстанции Обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

Ссылки Общества на то, что спорное обозначение не является сходным с товарным знаком третьего лица, что подтверждается результатами экспертного исследования от 12.02.2008г. (т.2 л.д.57-72), проведенного ООО «Научно-исследовательский институт судебной экспертизы», судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Учитывая совокупность доказательств, которые имеются в материалах дела и подтверждают сходство до степени смешения обозначения, размещенного на упаковке реализуемого Обществом пенополистирола, с товарным знаком по свидетельству №320079, суд апелляционной инстанции считает, что указанное заключение эксперта не опровергает сформировавшийся вывод суда апелляционной инстанции о наличии в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения.

Подлежат отклонению как необоснованные доводы отзыва на апелляционную жалобу о невозможности принятия в качестве надлежащих доказательств, полученных в ходе проведения контрольной закупки. Апелляционный суд отмечает, что доказательства, полученные административным органом с момента возбуждения дела об административном правонарушении, которым в настоящем деле в соответствии с положениями п.2 ч.4 ст.28.1 и ст.27.1 КоАП РФ является момент осмотра помещений и составление соответствующего протокола от 29.10.2008г. (т.1 л.д.17-18), получены административным органом в соответствии с требованиями действующего законодательства. Оснований для непринятия каких-либо имеющихся в материалах дела доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, до вынесения определения о возбуждении административного дела от 06.11.2008 г. административным органом было произведено еще одно процессуальное действие (мера обеспечения производства по делу), а именно изъятие вещи, что надлежащим образом оформлено протоколом изъятия вещей и документов от 31.10.2008 г. (т.1 л.д.95-96).

При этом апелляционный суд считает, что неправильный вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества события вменяемого административного правонарушения не привел к принятию неправильного решения в связи со следующим.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Анализ ст. 14.10 КоАП РФ позволяет сделать вывод, что субъективная сторона данного правонарушения характеризуется умышленной формой вины, т.е. лицо, совершившее правонарушение, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (ч. 1 ст. 2.2 КоАП РФ).

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности по установленным ст. 71 АПК РФ правилам, суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом не доказана.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что Обществу до момента возбуждения дела об административном правонарушении (который совпадает с моментом проведения проверки) было известно о сходстве обозначения, размещенного на упаковке реализуемой им продукции, с товарным знаком, правообладателем которого является третье лицо, в материалах дела не имеется, административным органом в нарушение ст. 65,205 АПК РФ не представлено.

Представленные апеллятором решения арбитражных судов г. Москвы и Рязанской области по искам Общества «Пеноплэкс СПб» о запрете использования товарного знака ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» (правообладатель знака № 343166) и ООО «Техноплекс» (производитель пенополистирола со спорным обозначением на упаковке) были вынесены после проведения проверки, возбуждении административного дела и составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении, в связи с чем не могут являться доказательствами наличия вины Общества на момент выявления признаков правонарушения. Кроме того, отсутствуют доказательства того, что Обществу было известно о наличии указанных судебных актов.

Также отсутствуют доказательства того, что Обществу было известно о наличии решений антимонопольных органов по поводу антиконкурентного поведения ЗАО «ТехноНИКОЛЬ» и ООО «Техноплекс» (т.1 л.д.97-105, 106-114).

При этом ссылки третьего лица и административного органа на то, что Общество входит в некий холдинг «ТехноНИКОЛЬ», в связи с чем ему должно быть известно о наличии судебных актов и решений антимонопольных органов, судом апелляционной инстанции отклоняются, как недоказанные.

Апелляционному суду не представлены и в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии какой-либо связи между Обществом и ЗАО «ТехноНИКОЛЬ», ООО «Техноплекс». В ходе производства по делу административным органом не исследовались вопросы о взаимозависимости данных юридических лиц, о наличии корпоративных связей, признаков единой политики по продвижению товара на рынке и т.д.

Ссылки административного органа на виновность Общества в связи с использованием им спорного обозначения после получения представления прокурора от 15.09.2008г. (т.1 л.д.93-94), судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из текста указанного представления следует, что оно касалось использования обозначения с употреблением слова «ТЕХНОПЛЕКС» не на упаковке товара, а на Интернет-сайте по конкретному адресу. Доказательства того, что данный адрес принадлежит Обществу, в материалах дела отсутствует.

Следует также отметить, что рассматриваемое в рамках прокурорской проверки обозначение «ТЕХНОПЛЕКС» не являлось идентичным обозначению, которое рассматривается в рамках настоящего дела, поскольку было выполнено буквами белого цвета, тогда как исследуемое спорное обозначение выполнено шрифтом черного цвета на оранжевом фоне.

Кроме того, доводы третьего лица и административного органа о наличии вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения в связи с непроведением предпродажной подготовки товара (на предмет выяснения сходности размещенного на упаковке пенополистирола обозначения с зарегистрированными товарными знаками) опровергаются представленным Обществом в материалы дела экспертным исследованием от 12.02.2008г. №34/08 (т.2 л.д.57-100), проведенным ООО «Научно-исследовательский институт судебной экспертизы», в котором указано на отсутствие сходства обозначения «ТЕХНОПЛЕКС» с товарным знаком по свидетельству №320079, что, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о принятии Обществом мер, направленных на соблюдение норм действующего законодательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу ч. 5, 6 ст. 205 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении возложена на административный орган. При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол. Одним из необходимых элементов состава административного правонарушения для привлечения лица, которому оно вменяется, к административной ответственности является наличие в его действиях субъективной стороны состава вменяемого административного правонарушения.

Из материалов дела  следует, что административному органу было известно о наличии у Общества вышеуказанного заключения, поскольку в составе материалов административного производства представлена заверенная копия выписки из экспертного исследования №34/08 от 12.02.2008г. ООО «НИИ судебной экспертизы» (т.1 л.д.75-76). Также административный орган на момент составления протокола об административном правонарушении имел сведения о наличии у Общества пакета документов, подтверждающих качество и безопасность реализуемой им продукции (т.1 л.д. 54-60).

Наличие у Общества данных документов свидетельствует о проведении им предпродажной подготовки товара, на отсутствие которой ссылается административный орган. Указанные документы административным органом с точки зрения наличия либо отсутствия вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения не исследовались, указанные в них сведения при составлении протокола об административном правонарушении не оценены.

В протоколе и заявлении в суд административный орган ограничился только общим указанием на то, что у Общества имелась возможность по соблюдению законодательства о товарных знаках, но им не были предприняты все зависящие от него меры. Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае административный орган не выполнил возложенную на него ст.205 АПК РФ обязанность по доказыванию наличия в действиях Общества «ТехноНИКОЛЬ» субъективной стороны состава вменяемого административного правонарушения. При чем бремя опровержения соответствующих обстоятельств не может быть возложены на лицо, привлекаемое к ответственности (ст.1.5 КоАП РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, при наличии у Общества указанного