Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2009 по делу n А50-20666/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3142/2009-АК

г. Пермь

15 мая 2009 года                                                               Дело № А50-20666/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Савельевой Н.М., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - ООО «Пуск»: Гарбар Е.О., паспорт 5703 711908, доверенность от 12.05.2009;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение № 4831, доверенность от 14.04.2009, Ольшевская А.В., удостоверение, доверенность № 12 от 12.01.2009;

от третьих лиц - ЗАО «ТУР-1»: Латыпов Д.Н., паспорт 5704 512288, доверенность от 20.10.2008;

от ОАО «Пермский мясокомбинат» - Царегородов В.Г., паспорт 5709 418070, доверенность от 05.11.2008;

ОАО «Пермский мукомольный завод», ООО «Завод «Торгмаш», ООО «Антал», ЗАО «Уралгазсервис», ГОУ ВПО «Пермский государственный технический университет»: не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО «Пуск»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 13 марта 2009 года

по делу № А50-20666/2008,

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению ООО «Пуск»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ЗАО «ТУР-1», ОАО «Пермский мясокомбинат», ОАО «Пермский мукомольный завод», ООО «Завод «Торгмаш», ООО «Антал»,

ЗАО «Уралгазсервис», ГОУ ВПО «Пермский государственный технический университет»

о признании недействительным ненормативного акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Пуск» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее антимонопольный орган, Управление), с учетом уточнения, о признании незаконным решения от 13.10.2008 по делу № 284-07-а по жалобе ЗАО «ТУР-1», которым в действиях заявителя признаны нарушения ч.1 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.03.2009 (резолютивная часть от 12.03.2009) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что вывод суда о технической возможности подключения ЗАО «ТУР-1» к газопроводу, а также об отсутствии доказательств недостоверности представленного им расчета, не обоснован и противоречит имеющимся в деле доказательствам. Отмечает, что расчет, выполненный ГОУ ВПО «ПГТУ», не учитывает ряд факторов. В материалах дела присутствует документ, ставящий под сомнение обоснованность выводов вышеуказанного заключения – заключение  Негосударственного экспертного учреждения «Пермский центр независимых экспертиз» № 187 от 25.03.2008. Вывод суда о согласованности действий ООО «Пуск» и иных собственников газопровода также считает необоснованным, поскольку владение газопроводом осуществляется на праве общей долевой собственности и составление совместного письма от 18.01.2006 было обусловлено требованием закона. Считает, что к рассматриваемому делу не применим п. 1 ст. 8 Закона «О защите конкреции». Также не согласен с выводом суда о том, что заявителем не приведены обстоятельства нарушения его прав и законных интересов, так как оспариваемое решение антимонопольного органа накладывает на заявителя обязанности произвести действия, не предусмотренные законодательством, что влечет за собой в том числе несение дополнительных затрат на выполнение дополнительных расчетов.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

ЗАО «ТУР-1» с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель ЗАО «ТУР-1» доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал, пояснил, что общество приобрело производственное здание в 2003, в котором занимается производством (обработка металла), теплоснабжение от завода им. Дзержинского недостаточно в связи с чем необходимо дополнительное газовое отопление производственных помещений.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании представители Управления просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ОАО «Пермский мясокомбинат» в судебном заседании поддержал доводы заявителя, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

ОАО «Пермский мукомольный завод» возражений по заявленной апелляционной жалобе не имеет, считает доводы ООО «Пуск» обоснованными, правомерными и подтвержденными документами, имеющимися в материалах дела, о чем указывает в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «Завод «Торгмаш», ООО «Антал», ЗАО «Уралгазсервис», ГОУ ВПО «Пермский государственный технический университет» письменные отзывы на апелляционную жалобе не представили.

Представители ООО «Завод «Торгмаш», ОАО «Пермский мукомольный завод», ООО «Антал», ЗАО «Уралгазсервис», ГОУ ВПО «Пермский государственный технический университет», надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Заявленное представителем ЗАО «ТУР-1» ходатайство о приобщении к материалам дела письма ГОУ ВПО «ПГТУ» от 13.05.2009 апелляционным судом удовлетворено, поскольку данный документ был получен им после вынесения решения судом и не мог быть представлен в первую инстанцию. Кроме того, на основании абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы принимаются и рассматриваются судом апелляционной инстанции по существу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.06.2007 в адрес Пермского УФАС поступило заявление Закрытого акционерного общества «ТУР-1» о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Завод «Торгмаш», ОАО «Пермский мясокомбинат», ООО «Пуск», ОАО «Пермский мукомольный завод» и об обязании указанных лиц предоставить согласие на врезку (подключение) корпуса ЗАО «ТУР-1» согласно техническим условиям от 08.12.2003 №05/603 в газопровод ДУ-250, расположенный по адресу: г.Пермь, ул.Данщина, 7 (т.1 л.д.31).

Антимонопольным органом по факту обращения проведена проверка и в отношении ООО «Завод «Торгмаш», ОАО «Пермский мясокомбинат», ООО «Пуск», ОАО «Пермский мукомольный завод» возбуждено дело №284-07-а по признакам нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), выразившегося в необоснованном отказе от заключения договора и создании препятствий доступу ЗАО «ТУР-1» на товарный рынок (приказ от 28.08.2007 №327-п – т.1 л.д.34).

В ходе проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ООО «Завод «Торгмаш», ОАО «Пермский мясокомбинат», ООО «Пуск», ОАО «Пермский мукомольный завод», выраженные в противодействии ЗАО «ТУР-1» по подключению к газопроводу, фактически лишают последнего возможности получить доступ к газопроводу, следовательно, лишают заявителя возможности пользоваться услугами по транспортировке газа. Также комиссией УФАС установлен согласованный характер действий собственников газопровода.

13.10.2008 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю вынесено решение по делу №284-07-а (исх. от 27.10.2008 №6178-08) о признании в действиях ООО «Завод «Торгмаш», ОАО «Пермский мясокомбинат», ООО «Пуск», ОАО «Пермский мукомольный завод» факта нарушения требований  ч.1 ст.11 о защите конкуренции, результатом которого явилось:

- создание препятствий доступу ЗАО «ТУР-1» на товарный рынок путем отказа от предоставления ЗАО «ТУР-1» письменного разрешения на подключение к газопроводу среднего давления ДУ-250 протяженностью 729,46 п.м., расположенному по адресу г.Пермь, Дзержинский район, от задвижки по ул.Сергея Данщина,7 до задвижки (ГРП) завода им.Дзержинского;

- экономически или технологически не обоснованный отказ ЗАО «ТУР-1» от заключения договора на транспортировку газа по газопроводу.

Также Управлением выдано предписание 13.10.2008 по делу №284-07-а (исх. от 27.10.2008 №6179-08) о прекращении указанного нарушения, а именно: не препятствовать доступу ЗАО «ТУР-1» на товарный рынок путем необоснованного отказа от предоставления ЗАО «ТУР-1» письменного разрешения на подключение к газопроводу, который (отказ) не должен содержать, в том числе, ссылки на гидравлический расчет, составленный с нарушением п.3.19 СП 42-101, а также отклонение предложений ЗАО «ТУР-1» перехода на резервное топливо в случае пиковых нагрузок в газопроводе.

Не согласившись с решением в части касающейся ООО «Пуск», заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом дана правильная квалификация необоснованного экономически или технологически отказа собственников газопровода от подключения ЗАО «ТУР-1» в 2006 году, с учетом согласия на подключение другого лица – ООО «Орион», бездействия указанных лиц при обращении ЗАО «ТУР-1» в 2007 году, как создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а также экономически или технологически не обоснованные отказ и уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрено законом, что является нарушением ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к: экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (подп.4); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (подп.8).

Согласно п.3 «Положения об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.1998 № 1370, «местная газораспределительная сеть» - система газопроводов и сооружений, предназначенная для газоснабжения покупателей газа в пределах одного территориального образования (субъекта Российской Федерации, города, района и т.д.); «транспортировка газа» - перемещение газа по местной газораспределительной сети.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что газопровод среднего давления ДУ-250 протяженностью 729,46 п.м., расположенный по адресу: г.Пермь, Дзержинский район, от задвижки по ул. Данщина, 7 до задвижки (ГРП) завода им.Дзержинского, представляет собой местную газораспределительную сеть.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ (в ред. от 30.12.2008) «О газоснабжении в Российской Федерации» газотранспортной организацией является организация, осуществляющая транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, согласно п. 4 указанной статьи товарный рынок – сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

На основании изложенных норм и материалов дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Завод «Торгмаш», ОАО «Пермский мясокомбинат», ООО «Пуск», ОАО «Пермский мукомольный завод» являются транспортными организациями газа по газопроводу, принадлежащему им на праве долевой собственности.

В соответствии со ст. 26 Закона о газоснабжении организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как создание препятствий независимым организациям для доступа на рынок газа. При этом собственникам системы газоснабжения и поставщикам газа запрещается необоснованно отказываться от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки.

Согласно ст. 27 названного Закона организации - собственники систем газоснабжения обязаны обеспечить недискриминационный доступ любым организациям, осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации, к свободным мощностям принадлежащих им газотранспортных и газораспределительных сетей в установленном порядке.

В