Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2009 по делу n А71-12523/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

площади.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятия розничной торговли.

В редакции указанной статьи, действовавшей до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Абзац 8 ст. 346.27 Кодекса устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления.

Вместе с тем, указание законодателем на форму расчета между покупателем и продавцом как на признак, характеризующий розничную торговлю с позиции законодательства о налогах и сборах, не означает, что понятие розничной торговли, предусмотренное ст. 346.27 Кодекса, иное, чем то, которое установлено ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации как передача покупателю товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного пользования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность характеризуется следующими признаками: самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемая юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями.

Следовательно, розничная торговля - это отчуждение физическим и юридическим лицам товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с осуществлением данными лицами самостоятельной, рисковой, направленной на получение прибыли, деятельности.

Отношения по розничной реализации товаров (работ, услуг) могут быть оформлены либо договором, либо документом, подтверждающим оплату по данному договору (кассовый чек, приходно-кассовый ордер). При этом допускается не только наличный расчет, но и безналичная форма оплаты.

При осуществлении оптовой торговли целью приобретения товаров является их дальнейшее использование покупателем для получения прибыли. При этом так же, как и при осуществлении розничной торговли, допускается любая форма оплаты.

Таким образом, основанием для разграничения понятий розничной и оптовой торговли является конечная цель использования покупателем приобретенного товара, форма расчетов между покупателем и продавцом значения не имеет.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в определении  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2008 № 12561/08.

Согласно письма МНС России от 26.05.2004 №22-2-16/970, торговля товарами и оказание услуг покупателям, как за наличный расчет, так и с использованием платежных карт, осуществляемые продавцами (поставщиками, производителями) или по их поручению иными лицами (агентами, комиссионерами) через вышеуказанные объекты организации торговли, а также без их использования в деятельности на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера (агентского договора, договора комиссии), содержащих признаки договора поставки, признается предпринимательской деятельностью в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.

Из материалов дела следует, что продажа продуктов питания, которая не была отражена в книге учета доходов и расходов осуществлялась предпринимателем на основании договоров поставки, заключенными с индивидуальными предпринимателями и организациями, с составлением накладных на отпуск товара с выделенной в них суммой НДС.

Из имеющихся в материалах дела договоров поставки следует, что продавец (ИП Шатаева С.В.) передает товары покупателям для использования в предпринимательской деятельности.

Согласно подп. 3 п. 2.1 Государственного стандарта Р51303-99 «Торговля. Термины и определения», утв. Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999г. №242-ст, торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием признается оптовой торговлей.

Таким образом, осуществляемая заявителя деятельность по реализации продуктов питания не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Факт осуществления ИП Шатаевой С.В. оптовой реализации продуктов питания подтверждается представленными в материалы дела договорами поставки с контрагентами ИП Шатаевой С.В., а также протоколами допросов контрагентов ИП Шатаевой С.В., указанных в приложении №22 к акту (ИП Солодянкина А.В., ИП Вихарева А.А., ИП Михайловой Е.А., ИП Тимофеевой М.В., ИП Коротаевой Е.В., ИП Швецовой Т.М., ИП Курбанова И.М., ИП Загитовой А.К., ИП Пчельниковой И.В., ИП Ускова Р.А., ИП Мехтиева Н.Р., ИП Пантюхина С.А., ИП Шакурова С.В., ИП Исмаилова З.М., ИП Зороглян А.М., ИП Загайновой А.И., ИП Ахметзяновой Н.Н., ИП Карапетян А.Т., ИП Чиркова А.И., ИП Шилова И.В.), протоколов допроса контрагентов, указанных в приложении №23-35 к акту (ИП Бродовских С.Р., И Домрачевой Л.И., ИП Балясниковой Н.Г., ИП Веретенниковой Т.М., ИП Сирик Е.А., ИП Серебрякова Д.А., ИП Нуртдиновой Л.В., ИП Кисилевой Е.А.,  ИП Баклушинского М.Н., ИП Гимаева Р.З., ИП Васильевой О.В., ИП Валеева А.Р., ИП Коротковой  М.А.).

Из протоколов допроса ИП Шатаевой С.В. (т.4 л.д.96) и протокола допроса Шатаева В.А. (т.4 л.д.99) так же следует, что ИП Шатаева С.В. занимается оптовыми поставками продуктов питания в розничные предприятия торговли г. Ижевска.

Указанный вид деятельности также отражен в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, в то время как такой вид деятельности как розничная торговля продуктами питания, Шатаевой С.В.  при регистрации в качестве предпринимателя не заявлялся.

Из протокола допроса Самсонова А.В. от 30.06.2006г. №13-09/539/03 (т.5 л.д.103-107) и протокола допроса Рябова А.С. от 04.08.2008г. №13-09/539/18 (т.5 л.д.109-112), следует, что накладные ИП Шатаевой С.В. за 2004 год  номера которых начинались с буквы «Ш» отражались в бухгалтерском учете ИП Шатаевой С.В. Накладные выставленные ИП Шатаевой С.В. в 2004 году за реализованные продукты питания, номера которых начинаются на букву «Ч», ИП Шатаева С.В. не отражала в бухгалтерском учете. Счета-фактуры по накладным не выставлялись, платежные документы не оформлялись. Иногда выписывались доверенности на получение денежных средств.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ИП Шатаевой С.В. в книге учета доходов и расходов за 2004 год не отражены доходы от реализации продуктов питания по накладным, указанным в приложении №22 к акту на сумму 2 399 639,62 руб. (4 068214,18 -1 668 577,56 руб.), по накладным, указанным в приложениях №23-35 к акту проверки на сумму 738 284,53 руб., а в 2005 году 1 668 577,56 руб. за минусом НДС. Также не исчислена к уплате соответствующая сумма НДС.

Оценив представленные по делу доказательства, в их совокупности, в соответствии со ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оснований для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по спорным операциям не имелось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговые декларации по ЕНВД предпринимателем в установленные законодательством сроки не представлялись, налоговые декларации за 2004, 2005 годы по ЕНВД представлен предпринимателем в 2008 году, когда ему стало известно о проведении налоговой проверки. При этом в 2008 году порядок применения гл. 26.2 НК РФ в редакции, действующей до 01.01.2006, с учетом конечный цели реализации товара, был налогоплательщикам уже разъяснен. 

Доводы о том, что основания для начисления ЕСН по указанным основаниям в решении инспекции не отражены, отклоняются апелляционным судом. Основанием для доначисления ЕСН послужили вышеизложенные выводы инспекции о неверном определении сумм доходов и расходов, что следует из пунктов 1.4, 1.5 решения. В указных пунктах решения инспекции имеется ссылка по пункты 2.1.1.4 и 2.1.1.5 акта проверки, в которых подробно, со ссылкой на документы и обстоятельства приведены основания для увеличения доходов и расходов за 2004, 2005 годы (т. 3 л.д. 8-21). В таком случае нарушений ст. 101 НК РФ налоговым органом не допущено.

В ходе налоговой проверки расходов при исчислении НДФЛ за 2004 год по хозяйственным операциям с ООО «Благовест-КМ» (за транспортные услуги) на сумму 3 913 460 руб. и с ОАО «Империя» (рекламные услуги) на сумму 581 100 руб.  Инспекция в данном случае исходила из того, что данные расходы заявлены в налоговой декларации за 2004 год, что следует из регистра прочих расходов за 2004 год, но документы по требованию инспекции представлены не были.

Суд первой инстанции признал решение инспекции в указанной части обоснованным, при этом исходил из того, что включение данных сумм в расходы материалами дела подтверждено, факт заключения договоров подтверждается показаниями Шатаева В.А., документы, подтверждающие расходы в ходе встречной налоговой проверки названных организаций также не получены.

В апелляционной жалобе предприниматель оспаривает, то обстоятельство, что указанные суммы расходов были заявлены в налоговой декларации.

Между тем названные доводы опровергаются материалами дела.

Так, из материалов дела следует, что предпринимателем представлена 11.04.2005 налоговая декларация по ЕДФЛ за 2004 год, в которой в троке 060 ст. 005 декларации  отражена сумма прочих расходов в сумме 14 573 827,23 руб. (т. 8 л.д. 123).

К данной декларации предпринимателем приложено подписанное предпринимателем заявление от 11.04.2005 о предоставлении профессиональных вычетов (т. 8 л.д. 124). В заявлении указано, что приложением к нему является опись прочих расходов. 

В материалах дела также имеется регистр прочих расходов за 2004 год (т. 9 л.д. 101-122). В данном реестре отражены идентифицирующие реквизиты расходов (контрагенты, номера документов, даты оплата, характер приобретенных товаров, услуг). В том числе в ряде случае отражены расходы по ООО «Благовест-КМ» (за транспортные услуги) и ОАО «Империя» рекламные услуги. Общая сумма расходов по регистру совпадает с суммой, отраженной в декларации - 14 573 827,23 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет как противоречащий материалам дела довод апелляционной жалобы о том, что фактически данные расходы предпринимателем не заявлялись.

По результатам выездной налоговой проверки заявитель также привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление актов выполненных работ (услуг) по контрагентам ООО «Благовест-КМ» и ОАО «Империя» за 2004 года в виде штрафа в размере 1100 руб. (непредставление 22 документов, указанных в реестре прочих расходов).

Суд первой инстанции признал факт нарушения доказанным, уменьшил сумму штрафа в соответствии со ст. 112, 114 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам  в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты  налогов.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу  в пятидневный срок.

Непредставление в установленный срок указанных сведений влечет взыскание штрафа в сумме  50 руб. за каждый не представленный документ на основании п. 1 ст. 126 АПК РФ.

Пункт 1 ст. 126 Кодекса предусматривает ответственность за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов, предусмотренных Кодексом или иными актами законодательства о налогах и сборах. Однако данная ответственность может быть применена только в том случае, если запрошенные налоговым органом документы имелись у налогоплательщика, но не были им представлены.

Как следует из материалов дела, заявителем в установленный в требовании срок (до 25.01.2008г.) не представлено 22 документа по требованию налогового органа о предоставлении документов №13-09/30020 от 29.12.2007 (т. 3 л.д.87), выданного представителю предпринимателя Спивак Н.А. по доверенности №2697 от 07.06.2006, в том числе акты выполненных работ (оказанных услуг) по контрагентам ООО «Благовест-КМ» и ОАО «Империя».

По данному нарушению налоговым органом составлен акт о непредставлении документов от 05.08.2008 (т.3 л.д.94).

Заявитель не согласен с привлечением его к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 1100 руб. за не представление документов по ООО «Благовест-КМ» и ОАО «Империя» в связи с тем, что взаимоотношения  в 2004 году с этими контрагентами отсутствовали.

Между тем, в ходе проверки запрашивались документы, отраженные регистре прочих расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности за налоговый период 2004 года, приложенных к налоговой декларации по НДФЛ за 2004 год.

Таким образом, факт взаимоотношений предпринимателя с ООО «Благовест-КМ» и ОАО «Империя» в 2004 года и наличие запрашиваемых документов у предпринимателя, подтверждается материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что данные документы были украдены Самсоновым А.В. и Рябовым А.С. не подтверждены документально.

Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что привлечение по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах истребованных документов в виде штрафа в размере 1100 руб., является законным и обоснованным.

Оснований  для отмены решения суда в указанной части не имеется.

В ходе проверки налоговым органом уменьшена сумма заявленных налоговых вычетов за март 2005 год на сумму 201 915 руб. по взаимоотношениям с ООО «Благовест-КМ» и 51 020 руб. по взаимоотношениям с ООО «Империя». При этом инспекция исходила из того, что счета-фактуры подписаны в нарушение п. 6 ст. 169 НК РФ неустановленными лицами, оплата товара и реальность хозяйственных операций не подтверждены.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела данные выводы инспекции поддержал.

В соответствии со ст. 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.12.2000 №166-ФЗ), налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.  166 НК РФ, на установленные