Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n А60-41106/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-4222/2009-АК

г. Пермь

17 июня 2009 года                                                   Дело № А60-41106/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  17 июня 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей  Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя ООО «РМ Сервис»: представителей Долобаня М.А. (паспорт 7503 № 677997, доверенность от 0.03.2009), Самохиной Е.Л. (паспорт 6501 № 837388, доверенность от 22.12.2008),

от заинтересованного лица  Межрайонной ИФНС России №16 по Свердловской области:  Коньшиной Т.Л. (удостоверение УР № 370991, доверенность от  26.01.2009 № 05-13/2046), Алексеевой И.В. (удостоверение УР № 371734, доверенность от 26.01.2009 № 05-13/2038), Гордиенко Е.И. (удостоверение УР № 456213, доверенность от 20.01.2009 № 05-13/1341), Ветлугиной М.А. (удостоверение УР № 370411, доверенность от 06.03.2009 № 05-13/07086,

от третьего лица Главного управления Внутренних дел по Свердловской области: не явились,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица  Межрайонной ИФНС России №16 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 марта 2009 года, дополнительное решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 апреля 2009 года

по делу № А60-41106/2008,

принятое судьей Севастьяновой М.А.

по заявлению ООО «РМ Сервис»

к  Межрайонной ИФНС России №16 по Свердловской области

третьи лица:  Главное управление Внутренних дел по Свердловской области:

о  признании решения налогового органа недействительным,

установил:

ООО «РМ Сервис» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании  недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Свердловской области (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 30.09.2008 № 17-28/111 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (по основаниям, изложенным в письменных пояснениях т. 1 л.д. 5 - 16, л. д. 51 - 56, т. 8 л. д. 17 – 24).

В судебном заседании от 23.03.2009 заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования, согласно которым просит признать недействительным решение инспекции в части, исключив из оспаривания пункт 2 резолютивной части решения и начисление пени в размере 244 руб. за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ с фактического выплаченного дохода. Данное уточнение принято судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2009 заявленные обществом требования удовлетворены, признано недействительным решение инспекции № 17-28/111 от 30.09.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль в размере 4012259 руб., пени в сумме 995766 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 802452 руб.; доначисления НДС в размере 3009191 руб., пени в сумме 1094399 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 374732 руб.; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 153042 руб.; ЕСН в размере 495279 руб., пени в сумме 195667 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 56844 руб.; привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 11740 руб.; предписания внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; предписания удержать налог на доходы физических лиц, доначисленный за 2004 - 2007 годы, в размере 226084 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений п. 4 ст. 226 НК РФ и перечислить данную сумму в бюджетную систему Российской Федерации, а при невозможности удержания налога (при отсутствии трудовых или гражданско-правовых отношений с физическим лицом, в отношении которого сделаны доначисления налога, а при отсутствии выплат дохода в денежной форме), в месячный срок после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога и сумме задолженности по форме № 2-НДФЛ; предписания в месячный срок после вступления решения в силу представить в налоговый орган уточненные сведения по форме № 2-НДФЛ за 2005 - 2007 годов на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом; предписаний, изложенных в пунктах 5.2, 5.3, 5.4 решения инспекции №17-28/111 от 30.09.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с установленными в нем нарушениями. Обществу возвращена из федерального бюджета госпошлина в размере 2000 руб., уплаченная по платежному поручению № 3934 от 23.12.2008.

Дополнительным решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.04.2009 признано недействительным решение инспекции № 17-28/111 от 30.09.2008 в части начисления обществу к уплате пени в размере 101787 руб. по налогу по доходы физических лиц, подлежащему удержанию и перечислению налоговым агентом.

Не согласившись с указанными судебными актами, заинтересованное лицо  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решения суда отменить, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела,  принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе инспекция настаивает, что факт получения обществом дохода от реализации товаров через предпринимателей, а также выплата «серой» заработной платы подтверждено допустимыми доказательствами, при разрешении настоящего дела суд не оценил документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий  и налоговой проверки в их совокупности и взаимосвязи, выводы суда о получении доказательств с нарушением законодательства не соответствуют нормам материального права. Инспекция в апелляционной жалобе настаивает на правомерности выводов, изложенных в ее решении.

Третье лицо, Главное управление Внутренних дел по Свердловской области, направило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает ее доводы.

Заявитель в письменном отзыве на жалобу возражает, против изложенных в ней доводов, указывает на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, отрицает принадлежность добытых в ходе налоговой проверки и оперативно-розыскных мероприятий документов к деятельности ООО «РМ Сервис».

Третье лицо, извещенное о времени  и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явилось, что в соответствии с ч. 5 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании инспекция доводы апелляционной жалобы поддержала, на отмене судебного акта настаивала. Дополнительно инспекция пояснила, что судебными актами общей юрисдикции оставлена без удовлетворения жалоба директора ООО «РМ Сервис» Силкина О.В. на действия сотрудников 2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области  по проведению следственных действий, о признании предметов и документов, изъятых сотрудниками сотрудников 2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области при проведении следственных действий 23.07.2007 и 25.07.2007 в ООО «РМ Сервис».

Также инспекция указала, что согласна с доводами общества о том, что реализация ряда товаров предпринимателям подлежала обложению ставкой 10 процентов, указанные обстоятельства учтены в скорректированном расчете подлежащей доначислению суммы НДС и налога на прибыль в итоговой сумме Реестра расчетов накладных с номером «0»  на получение товара покупателями (ИП) от ООО «РМ Сервис» за период 2005-2006 годы с учетом возврата и пересчета товаров, облагаемых по ставке НДС 10%. С учетом указанных данных неуплата налога на прибыль за 2005-2006 годы составила 2 185 076 руб., НДС – 2 894 047 руб.  

На основании письменного ходатайства инспекции арбитражным апелляционным судом к материалам дела приобщены копии постановления Ленинского районного суда г. Н. Тагила Свердловской области от 08.04.2009 по жалобе Силкина Олега Владимировича на действия сотрудников 2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области от 08.04.2009, кассационного определения Свердловского областного суда от 13.05.2009 по делу № 22-4675/2009. По устному ходатайству инспекции к материалам дела приобщен Реестр расчетов накладных с номером «0» на получение товара покупателями (ИП) от ООО «РМ Сервис» за период 2005-2006 годы с учетом возврата и пересчета товаров, облагаемых по ставке НДС 10%. 

Заявитель в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал, что инспекцией не доказана принадлежность изъятых сотрудников 2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области заявителю, поскольку в помещение является арендованным, а также переданным в субаренду. Какой организации принадлежат изъятые правоохранительными органами документы, представители общества в судебном заседании пояснить не смогли.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.07.2007 сотрудниками  2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области проведен осмотр помещений общества, в ходе которого обнаружены и изъяты документы финансово-хозяйственной деятельности общества.

Письмом № 11/2-1534 от 15.08.2007 в адрес заинтересованного лица второй отдел Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Свердловской области (далее - УНП ГУВД) сообщил об имеющейся информации в отношении ООО «РМ Сервис», свидетельствующей о наличии схемы уклонения от уплаты налогов путем сокрытия выручки от реализации товаров (продуктов питания), а также наличии фактов выплаты «серой» заработной платы по налоговым периодам 2005 - 2007 годов (т. 1 л. д. 90 - 91). В данном письме УНП ГУВД просило назначить выездную налоговую проверку в отношении ООО «РМ Сервис» с включением в состав проверяющих сотрудника Шимова С.А.

Решением заместителя руководителя инспекции от 27.08.2007 № 94 в отношении общества назначено проведение выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налога на прибыль и ЕСН за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г.; НДФЛ за период с 01.01.2004 г. по 31.07.2007 г.; полноты и своевременности предоставления в налоговый орган сведений о доходах физических лиц за 2004, 2005, 2006 годы; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. В состав проверяющих лиц включен оперуполномоченный второго отдела УНП ГУВД капитан милиции Шимов С.А. (т. 2 л. д. 1 - 2).

С сопроводительным письмом от 27.08.2007 № 11/2-1602 вторым отделом Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Свердловской области налоговому органу направлены накладные на отгрузку товаров, акты сверок, тетради менеджеров, главная книга, журнал регистрации приходных и расходных ордеров, кассовая книга (т. 1 л. д. 93).

Инспекцией 27.06.2008 составлена справка о проведенной проверке, 04.08.2008 акт выездной налоговой проверки (л. д. 10 - 85, том 2), на который налогоплательщиком 25.08.2008 представлены письменные возражения (л. д. 86 - 95, том 2).

30.09.2008 налоговым органом в присутствии законного представителя общества рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика и вынесено оспариваемое заявителем решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 2 л. д. 97 – 191)

Данным решением заявителю, в частности, доначислен за 2005 - 2006 годы  налог на прибыль в размере 4012259 руб., пени в сумме 995766 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 802452 руб.; НДС в размере 3009191 руб., пени в сумме 1094399 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 374732 руб.; страховые взносы в пенсионный фонд в сумме 153042 руб.; за 2004 - 2006 годы  ЕСН в размере 495279 руб., пени в сумме 195667 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 56844 руб. Общество также привлечено к ответственности по статье 123 Кодекса за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 11740 руб.). Обществу предписано: удержать НДФЛ, доначисленный за 2004 - 2007 г.г., в размере 226084 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ и перечислить данную сумму в бюджетную систему Российской Федерации, а при невозможности удержания налога (при отсутствии трудовых или гражданско-правовых отношений с физическим лицом, в отношении которого сделаны доначисления налога, а при отсутствии выплат дохода в денежной форме), в месячный срок после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога и сумме задолженности по форме № 2-НДФЛ; в месячный срок после вступления решения в силу представить в налоговый орган уточненные сведения по форме № 2-НДФЛ за 2005 - 2007 годы на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом; производить исчисление, удержание, перечисление в бюджет НДФЛ в соответствии с Главой 23 НК РФ (п. 5.2.); вести учет доходов, полученных физическими лицами в налоговом периоде по установленной законодательством форме 1-НДФЛ (налоговая карточка по учету доходов и НДФЛ) в соответствии со статьей 230 НК РФ (п. 5.3.); привести размер начисленной заработной платы в соответствии с размером среднемесячной заработной платы работников организаций по соответствующему виду экономической деятельности по МО Город Нижний Тагил (п. 5.4.).

Решением от 10.12.2008 № 1030/08 Управление ФНС России по Свердловской области данное решение заинтересованного лица оставило без изменения (т. 2 л. д. 193 - 196).

Как следует из решения инспекции, в ходе налоговой проверки инспекция установила, что общество является