Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 по делу n А60-41106/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

крупным поставщиком продовольственной продукции, реализует продукцию предпринимателям и юридическим лицам.

На основании полученных от органа внутренних дел материалов ( при осмотре помещений общества и изъятии документов 23 и 25.07.08), а также полученных в ходе мероприятий налогового контроля данных и документов от предпринимателей – покупателей товара у ООО «РМ Сервис»- налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом велась «двойная» бухгалтерия. Наряду с официальными продажами по накладным, имеющим порядковый номер и дату, и иные реквизиты, предусмотренные законодательством (и отраженных в бухгалтерском и налоговом учете), обществом осуществлялась реализация по товарным накладным с номером «0» (ноль), которая в официальной бухгалтерской отчетности не учитывалась, налог на прибыль и НДС в 2005-2006 году от данной реализации не исчислялись и не уплачивались. Предприниматели- покупатели товара по накладным с номером «0» находились на специальных налоговых режимах, соответственно к документальному подтверждению своих расходов обязаны не были. Объем реализации по накладным, полученным в ходе оперативно-разыскной деятельности, составил около 119 млн. руб. Доначисление налога на прибыль произведено по сведениям, полученным от 13 предпринимателей (установленными и опрошенными  в ходе налоговой проверки), которые все без исключения подтвердили реализацию в их адрес обществом товаров на сумму около 19 млн. руб. Обществу начислены соответствующие суммы пеней и штрафов по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, страховые взносы в пенсионный фонд за 2004 -2006 год начислены исходя из данных ведомостей, полученных инспекцией от органа внутренних дел (ведомости, распечатанные правоохранительными органами с дискеты, изъятой у ООО «РМ Сервис» в ходе оперативно розыскных мероприятий), справок, выданных обществом, о размере заработной платы работником для представления в кредитные учреждения, показаний 16 работников, указывающих на получение заработной платы в большем размере.

Полагая, что в основу принятого налоговым органом решения положены доказательства, добытые с нарушением законодательства, расчет НДС произведен без учета установленной законодательством дифференцированной ставки налога, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Признавая решение инспекции в части доначисления НДС и налога на прибыль за 2005-2006 годы, соответствующих сумм пеней и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что документы, полученные органами внутренних дел, не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, так как получены с нарушением законодательства.

Между тем, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции заинтересованным лицом представлено постановление Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 08.04.2009, которым отказано в удовлетворении жалобы директора общества Силкина Олега Владимировича на действия сотрудников 2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области по проведению следственных действий, о признании предметов и документов, изъятых сотрудниками сотрудников 2 отделения ОРЧ УНП ГУВД по Свердловской области при проведении следственных действий 23.07.2007 и 25.07.2007 в ООО «РМ Сервис» полученными с нарушением закона, о признании изъятых документов и предметов недопустимыми доказательствами.

При рассмотрении жалобы Ленинский районный суд г. Н. Тагила Свердловской области установил, что осмотр места происшествия 23.07.2007 – помещений ООО «РМ Сервис» был проведен на основании доследственной проверки, документы были изъяты только из помещений, арендованных ООО «РМ Сервис», были опечатаны, заверены подписями понятых и в таком виде находились при производстве осмотра. Изъяты документы финансово-хозяйственной деятельности общества Предметы и документы изъяты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Указанное постановление оставлено без изменения кассационным определением  областного суда от 13.05.2009 по делу № 22-4675/2009.

Таким образом, в соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ принадлежность изъятых органами внутренних дел коробок с документами заявителю, в частности, его хозяйственной деятельности, повторному выяснению не подлежит.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти обстоятельства, сохраняет силу.

В подтверждение факта сокрытия доходов от реализации инспекция ссылается на документы, добытые в ходе оперативно-розыскных мероприятий (товарные накладные по отпуску продовольственных товаров индивидуальным предпринимателям под номером «0», тетради менеджеров, акты сверок – справки-истории), пояснения 13 предпринимателей – покупателей, полученные в ходе налоговой проверки, товарные накладные, представленные предпринимателями Карпухиной, Дроновой, Шперлинг, пояснениями бывшего торгового представителя общества Атабекяна Л.Г., бухгалтера общества Бусыгиной Н.В., сопоставления полученных данных с данными кассовой книги общества, регистрах бухгалтерского учета.

Оценив приведенные доказательства порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что совокупность имеющихся в деле доказательств по указанному эпизоду подтверждает получение обществом дохода по товарным накладным с цифрой «0» и не отражение его бухгалтерской и налоговой отчетности.

Так, из материалов дела следует, что накладные с номером «0» хранились обществом отдельно в подшитом виде, данные подшивки имели заголовок «Неофициальные накладные» и конкретный период времени.

Изъятые тетради менеджеров содержат фамилии покупателей (в том числе опрошенных к ходе налоговой проверки), суммы, даты, штамп «получено».

Индивидуальные предприниматели Карпухина И.С., Шперлинг А.М., Боженок В.В., Дронова Л.В., Меркучев А.И., Сейткулова С.В., Глотова М.В., Зимина О.А., Каргаполова И.Н., Авдейчук О.М., Грачева С.А., Кравцов С.В., Андреева А.Ю. подтвердили взаимоотношения с ООО «РМ Сервис», поясняли, сто получали продукцию от общества по товарным накладным (в том числе с номером «0»), оплата производилась наличными, подтверждение факта оплаты отражалась соответствующей отметкой торгового представителя на экземпляре покупателя.

Карпухина, Дронова, Шперлинг в ходе налоговой проверки представили свои экземпляры товарных накладных, иные предприниматели- реестры товарных накладных, по которым получен товар.

Выводы суда первой инстанции о том, что данные показания получены с нарушением законодательства, поскольку допросы налоговым органом проводились в присутствии оперуполномоченного 2 отдела УНП ГУВД по Свердловской области капитана милиции Сохраннова В.А., подпись которого отсутствует в протоколах, не основаны на нормах права.

Данные пояснения получены лицом, проводившим налоговую проверку-Шимовым, подпись указанного лица имеется в протоколе в соответствии с формой протокола допроса свидетеля, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@.

Отсутствие подписи лица, присутствующего при допросе (другого работника милиции Сохраннова), не ставит под сомнение доказательственное значение полученных данных и документов.

Товарные накладные, представленные предпринимателями  Карпухиной, Дроновой, Шперлинг, соответствуют товарным накладным, полученным органами внутренних дел. Товарные накладные, представленные Карпухиной, содержат запись менеджера об оплате товара (т. 10 л.д. 6-29).

При сопоставлении товарных накладных с записями в тетрадях менеджера также следует, что в них отражалась поступившая оплата от предпринимателей.

Например, Дроновой Л.В. представлена в ходе проверки накладная от 05.04.2006 на сумму 1 275,24 руб. (т. 10 л.д. 74), в книге менеджера от 17.04.2006 имеется запись о получении денежных средств в указанной сумме от Дороновой (т. 29 л.д. 87).

Кроме того, обществом велись акты сверок (именуются справки-истории), в которых отражена как официальная реализация товара, так и не отраженная в бухгалтерской отчетности. Представленные Карпухиной в ходе проверки акты сверки с ООО «РМ Сервис» (т. 10 л.д. 30) по форме полностью совпадают со справкой – историей.

Из показаний бывшего торгового представителя общества Атабекяна Л.Г. от 20.06.2008 следует, что он был свидетелем ведения двойной бухгалтерии. В официальной бухгалтерии накладные имели порядковый норме и дату, неофициальные накладные «без шапки» (без наименовании организации) имели номер «0» и дату. Квитанции на оплату не выписывались. Фактом оплаты для клиентов являлась подпись на накладной. Вся клиентская база ООО «РМ Сервис» хранилась в программе «Софт+Торговля». Справка – история (акт сверки) распечатывался из этой программы для сверки с неофициальными клиентами, а для сверки с официальными клиентами – из программы «1С-Бухгалтерия». Менеджеры ведут тетради, в которых отражают суммы, полученные от покупателей, при сдаче денег в кассу в них ставится штамп получено.

Таким образом, показания Атабекяна Л.Г. находят свое подтверждение в документах, полученных в ходе налоговой проверки и оперативно-розыскных мероприятий.

При изложенных обстоятельствах доводы заявителя о том, что на показания Атабекяна Л.Г. могло повлиять обращение общества ранее о возбуждении в отношении указанного лица уголовного дело не находит своего подтверждения, судом апелляционной инстанции не принимается.

В ходе налоговой проверки установлено и не оспаривается заявителем, что реализация по накладным с номерами «0», не учитывался в бухгалтерском и налоговом учете, выручка не оприходовалась, налоги не уплачивались.

При рассмотрении дела суд первой инстанции указал, что часть документов имеют отметки о продавце «R-Modul», а не ООО «РМ-Сервис».

Между тем, из материалов дела следует, как обоснованно указывает налоговый орган в апелляционной жалобе, взаимосвязь общества с «R-Modul» прослеживается следующая.

Организация «R-Modul» в качестве юридического лица не зарегистрирована.

При этом, например, Дроновой в ходе мероприятий налогового контроля проверки представлена накладная от 11.04.2008 № 9528 (т.10 л.д. 75), отраженная в налоговом учете общества. В левом верхнем углу данной накладной имеется отметка «Торговая компания «R-Modul», а в правом верхнем углу указание на ООО «РМ Сервис».

20.12.2006 в адрес инспекции заявитель направил уведомление о назначении нового главного бухгалтера на бланке «Trade company «R-Modul» (т. 28 л.д. 78) за подписью директора ООО «РМ Сервис» Ловцова А.В., заверенное печатью ООО «РМ Сервис»(сам документ к спору отношения не имеет).

В таком случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что   ООО «РМ Сервис» в своей хозяйственной деятельности использовало наименование «Торговая компания «R-Modul», Trade company «R-Modul».

Ряд накладных, в разделе продавца имеет расшифровку фамилии Кашин, Медюха, Тюфяков, Усов, которые состояли в трудовых отношениях с обществом, часть содержат печать общества ООО «РМ Сервис» (например, т. 9 л.д. 20, 44).

Суд первой инстанции исходил также из того, что полученные в ходе оперативно–розыскных мероприятий товарные накладные оформлены не в полном соответствии с требованием законодательства.

Между тем, в данном случае суд апелляционной инстанции принимает во внимание то, что обществом и покупателями не преследовалась цель оформления документов в полном соответствии с требованиями  законодательства, так как учитывать указанные документы в бухгалтерском и налоговом учете не предполагалось как предпринимателями-покупателями, в силу их нахождения на специальном налоговом режиме, так и самим  обществом.

Однако совокупность собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий  и налоговой проверки документов и сведений, указывает на реализацию неучтенного товара самим обществом по спорным товарным накладным.

При этом сведения, содержащиеся в данных документах, были обществу достаточны для ведения внутреннего контроля отпуска товара и получения оплаты за него.

Обращение общества в суд общей юрисдикции с жалобой о признании действий правоохранительных органов по осмотру помещений и изъятию документации финансово-хозяйственной деятельности общества также  подтверждает заинтересованность заявителя в исключении данных документов из круга доказательств, что также косвенно указывает на принадлежность  данных документов самому обществу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что в ходе налоговой проверки установлено нарушение обществом требований Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132. Так, для учета торговых операции обществом не применяются унифицированные формы первичной учетной документации – Журнал учета товаров на складе – ТОРГ-18, карточка количественно-стоимостного учета – ТОРГ-28. также в ходе проверки не представлены документы складского учета по движению товаров в количественно-суммовом выражении, на основании которых можно было бы подтвердить остаток товаров на складе (стр. 10 акта налоговой проверки – т. 2 л.д. 20).

К аналогичному выводу пришли аудиторы, что отражено в отчете от 30.01.2006 (т. 26 л.д. 133-145). Кроме того, в ходе аудиторской проверки обнаружено составление накладных с одинаковыми реквизитами и товары с различным указанием стоимости.

Из приведенных обстоятельств следует, что обществом умышленно создана ситуация невозможности сопоставления объемов закупаемой и реализованной продукции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт реализации обществом товара 13 предпринимателям по товарным накладным с номером «0», сокрытие части доходов обществом, налоговым органом подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами (ст. 67, 68 АПК РФ).

Между тем, при разрешении настоящего спора суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В 2005 году в соответствии с п. 1. ст. 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ) в целях обложения НДС моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи, является:

1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг);

2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Как установлено в ходе проверки в 2005 году обществом определялись доходы для целей налогообложения НДС по оплате.

Индивидуальные предприниматели Карпухина И.С., Шперлинг А.М., Боженок В.В., Дронова Л.В., Меркучев А.И., Сейткулова