Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n А60-7345/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8349/2010-АК

г. Пермь

12 декабря 2011 года                                                              Дело № А60-7345/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  12 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.,

судей  Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Припута Е.А.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт" (ОГРН 1025900508215, ИНН 5902182943): Касимова С.Н., паспорт, доверенность № 138 от 20.01.2011; Матюшин А.Л., паспорт, доверенность № 453 от 11.11.2011; Безгодова И.Г., паспорт, доверенность № 7 от 01.01.2011; 

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Крашенинников С.С., удостоверение, доверенность от 22.09.2011; 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 августа 2011 года

по делу № А60-7345/2010,

принятое судьей Плюсниной С.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 27.01.2010г. по делу № 31 и Определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 производство по делу прекращено в части требований о признании недействительным определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010. В остальной части заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение, изложенное в редакции определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки, признано недействительным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции заявитель уточнил заявленные требования и просит признать недействительным решение управления от 27.01.2010 по делу № 31 в редакции определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.08.2011 (резолютивная часть решения объявлена 22.08.2011) в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о т 27.01.2010 по делу № 31 в редакции определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010 отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

По доводам жалобы общество указывает на необоснованность выводов суда о доказанности доминирующего положения антимонопольным органом, полагая, что эти выводы не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; общество считает, что судом не учтены существенные нарушения антимонопольным органом порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения общества; отмечает, что управление не доказало возможность общества действовать независимо от конкурентов на товарном рынке и оказывать решающее влияние на обращение товара; общество полагает, что одновременное установление единоличного и коллективного доминирования общества противоречит смыслу ст. 5 Закона о защите конкуренции, поскольку эти виды доминирования исключают друг-друга; считает необоснованными ссылки антимонопольного органа на приказ ФАС России № 97 от 03.04.2004, поскольку он не имеет отношения к данному делу; общество полагает, что суд не дал оценки его доводам об отсутствии факта установления монопольно высоких цен, а антимонопольный орган не доказал этот факт, поскольку не проверил оба критерия по ст. 6 Закона и не доказал, что цены общества превышают сумму необходимых расходов и прибыли; также общество усматривает процедурные нарушения при вынесении оспариваемого им решения в том, что аналитический отчет был составлен управлением после вынесения решения, общество с отчетом не было ознакомлено, определение от 24.05.2010 не является исправлением опечатки, поскольку Закон о защите конкуренции и Регламент не предусматривают внесение изменений в принятое решение антимонопольного органа.

Заинтересованное лицо  с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 06.12.2011 на 14 час. 00 мин. для ознакомления общества с позицией антимонопольного органа, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу.

Заявитель до заседания представил письменные объяснения от 29.11.2011, в которых более подробно отразил недостатки проведенного антимонопольным органом анализа, отметил его несоответствия Порядку № 108 в части определения товарных и географических границ, объемов товарного рынка и доли общества на нем; отметил неисследованность судом первой инстанции заключения эксперта в той части, по которой отсутствуют выводы кассационной инстанции; указал на различные выводы антимонопольного органа об установлении монопольно высоких цен обществом и ОАО «Газпромнефть-Урал» при идентичных показателях валовой прибыли этих субъектов за определенный период; отметил несоответствие показателей прибыли общества в рублях на литр топлива, указанных в приложениях к решению, тем, что были представлены обществом на запрос управления.

В судебном заседании апелляционного суда, состоявшемся после отложения судебного разбирательства, представители заявителя доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений поддержали в полном объеме, письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ приобщены судом к материалам дела.

Представитель заинтересованного лица возражал против доводов жалобы и письменных объяснений, поддержал позицию, изложенную ранее в судебном заседании, о законности и обоснованности решений управления и суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.01.2010г. антимонопольный орган, рассмотрев в отношении общества дело № 31, возбужденное по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2008г. № 135-ФЗ (далее – Закон о защите конкуренции), в части установления, поддержания монопольно высокой цены на автомобильный бензин и дизельное топливо, реализуемые через автозаправочные станции на территории муниципального образования «город Екатеринбург», вынес решение, в резолютивной части которого изложены следующие выводы:

- признано доминирующим положение ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории муниципального образования «город Екатеринбург» по марке топлива АИ-98 (51,70%) на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, а по маркам топлива АИ-92 (40,90%), АИ-95(96) (44,30%) на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции (п. 1).

- признано доминирующим на основании ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение каждого из хозяйствующих субъектов (ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт», и ОАО «Газпромнефть-Урал») на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования «город Екатеринбург» по следующим товарам соответственно:

ДТ 25,48%+ 52,33% =77,81%;

АИ-76(80)16,02%+54,44%=71,25%;

АИ-92 40,90% + 39,29%=80,19%;

АИ-95(96) 44,30%+ 34,44%=78,44%;

АИ-98 51,70% + 36,38%=80,08% (п. 2).

- комиссией указано на необходимость передачи материалов дела с Аналитическим отчетом рынка «розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива» на территории муниципального образования «город Екатеринбург» в отдел контроля за экономической концентрацией, информационно-аналитического обеспечения и взаимодействия с органами власти Свердловского УФАС России для включения ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих доминирующее положение на рынке товаров, работ (услуг) с долей более 35% (п. 3).

- признан факт нарушения ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт» п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в установлении монопольно высоких цен (путем поддержания) на бензины автомобильные марки: АИ-92 в период с декабря 2008 года по январь 2009 года, АИ-95(96) в период с декабря 2008 года по февраль 2009 года (п. 4).

- материалы дела № 31 переданы должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 КоАП РФ «Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке».

В связи с несоответствием изложенных в решении выводов относительно доли общества по марке бензина автомобильного АИ-92 выводам Аналитического отчета по делу № 31 определением от 24.05.2010г. в мотивировочную и резолютивную части решения были внесены исправления, согласно которым доля общества на рынке реализации бензина автомобильного марки АИ-92 изменена с 40,90% до 34,72%.

Данное изменение повлекло корректировку содержания п.п. 1, 2 резолютивной части решения, согласно которым по марке бензина АИ-92 общество уже не является индивидуально доминирующим с долей свыше 35% (п. 1), но является коллективно доминирующим в совокупности с ОАО «Газпромнефть-Урал» с долями 34,72% и 39,29% соответственно, а в совокупности 74,01%.

Не согласившись с решением в редакции определения от 24.05.2010 по делу № 31, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела мотивировал решение тем, что правильность и полнота анализа и оценки состояния конкуренции на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования город Екатеринбург подтверждены материалами дела и не опровергнуты обществом; доминирующее положение общества на рынке как индивидуальное, так и коллективное доказано управлением; монопольно высокие цены зафиксированы в указанные в решении периоды в сравнении показателей соотношения валовой прибыли на литр бензина с другими месяцами 2008 года; общество превысило пределы осуществления своих прав установлением монопольно высоких цен.

Заслушав представителей сторон в судебном заседании, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений общества, а также отзыва управления, апелляционный суд пришел к выводу о законности и обоснованности судебного акта по следующим основаниям.

Доводы общества сводятся к двум основополагающим моментам: первый – недоказанность индивидуального и коллективного доминирования общества на рынке розничной реализации бензинов и дизельного топлива в границах г. Екатеринбург; второй – недоказанность установления монопольно высоких цен на бензины.

Как следует из положений ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрет на установление, поддержание монопольно высокой и монопольно низкой цены товара распространяется на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Оспаривая выводы управления относительно индивидуального и коллективного доминирования, общество приводит доводы о несоответствии проведенного управлением анализа и оценки состояния конкурентной среды Порядку № 108 (утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006), первичным документам, представленным хозяйствующими субъектами, полагает, что выводы управления о доминировании общества опровергаются экспертным заключением, полученным при первоначальном рассмотрении дела в арбитражном суде.

Апелляционный суд, проверив доводы общества о недоказанности его доминирующего положения, полагает, что они не опровергают выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции в этой части.

Довод общества о непрезентативности опросов покупателей автомобильного топлива (из-за отсутствия в анкетах: периода, за который оценивалось состояние конкуренции; данных о том, каким транспортным средством владеет анкетируемое лицо; сведений по АИ-98 и ДТ; а также ввиду малого количества опрошенных и не проведения опроса юридических лиц, отнесенных к розничным покупателям) апелляционный суд отклоняет. Суд первой инстанции обоснованно отклонил аналогичные доводы, указав, что порядок опроса нормативно не закреплен. Апелляционный суд отмечает, что анкетирование является добровольным, проводилось в сети Интернет и потому количество анкет (в сравнении с количеством населения города) не свидетельствует о необъективности полученной информации.

Кроме того, апелляционный суд считает убедительным довод управления о том, что информация, полученная из опросов, была не единственной. Этот довод подтверждается содержанием решения антимонопольного органа и материалами дела, из которых следует, что при анализе товарного рынка и установлении его границ управлением использовалась информация, полученная от Свердловскстата, Администрации г. Екатеринбурга, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», ГУ МЧС России по Свердловской области, из Интернета. Также управление руководствовалось разъяснениями ФАС России, данными в письмах и приказах.

Общество