Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2011 по делу n А60-7345/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

считает, что управлением неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов на нем, емкость рынка моторного топлива, что в совокупности привело к неправильному установлению доли общества на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов и ошибочному выводу о доминировании общества.

В обоснование позиции и опровержение выводов антимонопольного органа общество указывает на выводы эксперта, данные в заключении. Также общество полагает, что суд первой инстанции не оценил заключение эксперта в той части выводов, которая не была признана недостоверной в постановлении кассационной инстанции по настоящему делу.

Проанализировав материалы дела и позиции сторон, апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о соответствии проведенного управлением анализа и оценки конкурентной среды Закону о защите конкуренции и Порядку № 108.

Как следует из обстоятельств дела, управлением был проведен ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов за период с 01.01 по 31.12.2008, определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, объем товарного рынка и доли заявителя в процентах к общему объему рынка по маркам топлива. Соответствующие выводы оспариваемого решения антимонопольного органа основаны на материалах проведенного анализа и первичных документах (информации от хозяйствующих субъектов, в том числе заявителя, от органов местного самоуправления, статистики), которые являются надлежащими доказательствами по данному делу.

Доводы общества о несостоятельности проведенного анализа состояния конкурентной среды со ссылками на противоположные выводы эксперта апелляционным судом рассмотрены и отклонены.

При первоначальном рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал на ошибочность выводов эксперта о взаимозаменяемости товаров, исследованных управлением, указав, что газ и бензины различных марок не заменяют друг-друга.

Общество полагает, что иные выводы эксперта опровергают решение управления. Апелляционный суд отклоняет этот довод, поскольку неправильные выводы эксперта о взаимозаменяемости товаров и, как следствие, о наличии единого рынка автомобильных бензинов всех марок, дизельного топлива, сжиженного и компримируемого газа, привели к необоснованному и неправомерному занижению доли общества в экспертном заключении.

Таким образом, экспертное заключение правомерно не принято судом первой инстанции в качестве доказательства, опровергающего выводы управления о доминировании заявителя.

Иных доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа о доминировании на определенном им товарном рынке, заявитель не представил.

Вместе с тем, антимонопольным органом в обоснование доминирования представлены аналитический отчет и материалы анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке за 2008 год.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно поддержаны выводы управления об индивидуальном и коллективном доминировании общества по определенным маркам автомобильного топлива.

Довод общества о том, что суд первой инстанции не оценивал экспертное заключение, несостоятелен, поскольку опровергается содержанием судебного акта.

Довод общества о том, что индивидуальное и коллективное доминирование исключают друг-друга, апелляционный суд отклоняет, поскольку считает его основанным на неправильном толковании закона. Из положений ст. 5 Закона о защите конкуренции апелляционный суд не усматривает невозможность вменения разных видов доминирования одному субъекту при условии доказанности всех признаков доминирования антимонопольным органом.

Иные доводы общества о недоказанности его доминирующего положения апелляционный суд также отклоняет.

Общество полагает, что экспертным заключением подтверждено отсутствие индивидуального и коллективного доминирования общества и управлением выводы эксперта не опровергнуты. Данную позицию общества апелляционный суд признает ошибочной, поскольку, как было отмечено выше, в экспертном заключении неправильно определены доли общества. Доказательство, признанное судом не подтверждающим определенный факт, не требует нового опровержения другой стороной, тем более что такими опровергающими выводы эксперта доказательствами являются аналитический отчет и само решение управления.

Доводы общества, содержащие претензии к сбору доказательств доминирующего положения (запросы не всем хозяйствующим субъектам, некорректность формулировок запросов) не приняты апелляционным судом, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела. Как усматривается из материалов дела, управлением были направлены запросы одинакового содержания всем выявленным хозяйствующим субъектам, занимающимся розничной реализацией автомобильного топлива. Ссылка общества на то, что у него дополнительно запрашивалась информация об объемах реализации бензина по договорам поставки, а у остальных субъектов не запрашивалась, рассматривается апелляционным судом как не влияющая на оценку правомерности выводов управления, поскольку из оспариваемого решения антимонопольного органа и аналитического отчета не следует, что дополнительно полученная информация положена в основу вывода о доминировании и без нее выводы управления были иными.

Довод общества о том, что управлением не учтено количество АЗС (объем производственных мощностей) и в связи с этим не исследовано воздействие общества на рыночные отношения, а также довод о появлении новых субъектов на товарном рынке в 2008 году и преодолимости барьеров входа на товарный рынок, рассмотрены и не приняты апелляционным судом. Сторонами не оспаривается, что в 2008 году у общества на территории г. Екатеринбурга функционировало 25 АЗС. Апелляционным судом приняты и признаны убедительными доводы представителя управления о том, что в 2008 году товарный рынок был неизменен, поскольку количество субъектов изменялось при неизменности общего количества АЗС. Кроме того, обоснованными являются доводы управления о том, что возможность влияния на рынок у ВИНК больше, чем у других хозяйствующих субъектов, в силу особенности деятельности вертикально-интегрированных нефтяных компаний.

Апелляционный суд отмечает, что возможность влияния общества на рынок розничной реализации автомобильного топлива исследована управлением, что нашло отражение в оспариваемом решении и в аналитическом отчете, в которых указано на принадлежность заявителя к одной из вертикально-интегрированных нефтяных компаний (ВИНК), способных влиять на рыночную ситуацию в регионе, о чем свидетельствует количество АЗС и доля, занимаемая ими на розничном рынке реализации нефтепродуктов, а также наличие барьеров входа на товарный рынок.

В связи с этим апелляционный суд не принимает довод общества о том, что ссылки управления в решении на приказ ФАС России № 97 от 03.09.2004 не имеют отношения к делу.

Не соглашаясь с выводом о доминировании, общество указывает на неисследованность управлением признаков доминирования, поименованных в п. 2 ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Апелляционный суд, рассмотрев этот довод, не принимает его, поскольку содержание решение управления и материалов аналитического отчета свидетельствуют о том, что управление проанализировало значительный период времени (весь 2008 год), в течение которого не были установлены такие изменения доли заявителя (в том числе по отношению к долям конкурентов), которые бы говорили об отсутствии его доминирования. Относительно затрудненного доступа на товарный рынок новых конкурентов ситуация также оценивалась управлением, о чем было отмечено выше.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что доминирующее положение общества на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории МО г. Екатеринбург доказано антимонопольным органом по пунктам 1, 2 части 1 и части 3 статьи 5 закона о Защите конкуренции. Выводы суда первой инстанции в соответствующей части являются правильными и доводами апелляционной жалобы они не опровергнуты.

Общество помимо доводов об отсутствии его доминирующего положения приводит в апелляционной жалобе доводы о недоказанности управлением установления монопольно высоких цен (путем поддержания) на бензины автомобильные АИ-92 (с декабря 2008 по январь 2009) и АИ 95 (с декабря 2008 по февраль 2009).

Исследовав доводы общества и материалы дела в этой части, апелляционный суд также не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Общество полагает, что управление не проверило оба критерия установления монопольно высоких цен, установленные в ст. 6 Закона о защите конкуренции, и не доказало, что цены общества превышали сумму необходимых для производства и реализации бензинов расходов и прибыли.

Как усматривается из решения антимонопольного органа, им была запрошена информация от семи территориальных управлений ФАС России, на основании которой сопоставимые рынки не выявлены, в связи с чем управление пришло к выводу о неприменимости первого критерия монопольно высокой цены для рассматриваемого рынка.

Обоснованность применения антимонопольной службой только второго критерия монопольно высокой цены подтверждено ВАС РФ в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № 16678/09, толкование правовых норм в котором является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Применение второго критерия монопольно высокой цены описано в оспариваемом решении антимонопольного рынка, из которого следует, что при сопоставлении изменений уровня себестоимости и цены реализации в период с декабря 2008 по январь 2009 при снижении себестоимости единицы товара соразмерного снижения цены его реализации не происходило, в отличие от других периодов 2008-2009, где разница между оптовой ценой и ценой розничной реализации бензинов марок АИ-92, АИ-95 была относительно единообразная. При этом управлением не выявлено объективных факторов, повлекших за собой установление столь высоких розничных цен.

Также управлением установлено, что при снижении цен на нефть на внешнем рынке и при снижении закупочной цены на внутреннем рынке на бензины этих двух марок в период с декабря 2008 по февраль 2009 не происходило пропорционального снижения розничных цен реализации нефтепродуктов в пределах географических границ рассматриваемого товарного рынка.

Таблицы (л. д. 46-51, том 1), являющиеся приложением к решению, наглядно демонстрируют и подтверждают выводы антимонопольного органа об установлении обществом монопольно высоких цен на бензины двух марок в период с декабря 2008 по январь (февраль) 2009 (по АИ-92 и АИ -95 соответственно).

Также вывод управления о выполнении второго критерия монопольно высоких цен подтверждается собранными управлением доказательствами, в том числе информацией самого заявителя, а также еженедельным мониторингом цен на нефтепродукты (л.д. 87, том 7).

Довод общества о том, что приведенные в решении и графиках показатели прибыли общества не соответствуют фактическим показателям, рассмотрен и отклонен, поскольку апелляционный суд после его проверки пришел к выводу, что те несоответствия, на которые указывает общество, являются незначительными и кардинально не изменяют установленное антимонопольным органом соотношение экономических показателей цены, расходов и прибыли, свидетельствующее о выполнении в данном случае второго критерия монопольно высокой цены.

Ссылки общества на противоположные выводы эксперта апелляционным судом также отклонены. Как видно из экспертного заключения, при применении первого критерия монопольно высокой цены эксперт немотивированно посчитал сопоставимыми товарными рынками рынки моторного топлива Москвы и Санкт-Петербурга, а второй критерий эксперт фактически не рассматривал, что не соответствует положениям ст. 6 Закона о защите конкуренции (л.д. 47-52, том 7).

Довод общества о том, что, несмотря на общий подход при оценке экономической деятельности общества и ОАО «Газпромнефть-Урал», антимонопольный орган делает различные выводы: при идентичных показателях валовой прибыли двух хозяйствующих субъектов за определенный период времени цены на бензины двух марок общества признаны монопольно высокими, а цены акционерного общества – нет, апелляционный суд не принимает. Суд первой инстанции правомерно отклонил аналогичный довод, указав, что финансовые показатели другой организации являются коммерческой тайной. Апелляционный суд считает, что сравнение по показателю валовой прибыли (в натуральном выражении, в рублях на один литр реализованного бензина) деятельности разных обществ является некорректным и не опровергает выводы управления, поскольку такое сравнение не соответствует второму критерию, установленному в ст. 6 Закона о защите конкуренции, предполагающему сравнение цены с суммой необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

Довод общества об отсутствии прибыли от розничной реализации бензина апелляционный суд отклоняет как не опровергающий выводы управления об установлении монопольно высоких цен, сделанные на основании данных самого общества. Новых доказательств, опровергающих доказательства, имеющиеся в материалах дела, общество не представило.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным антимонопольным органом установление обществом монопольно высоких цен на бензины двух марок в определенный управлением период. Оснований для переоценки данного вывода по материалам дела и доводам жалобы апелляционный суд не усматривает.

Общество указывает в жалобе на нарушения антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела и вынесения решения, которое усматривает в том, что аналитический отчет составлен после решения, общество не было ознакомлено с аналитическим отчетом, определением от 24.05.2010 фактически изменено решение и определение не является исправлением опечатки, внесение изменений в решение не предусмотрено законом о Защите конкуренции и Регламентом.

Данные доводы апелляционный суд проверил и отклонил.

При первоначальном рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал, что аналитический отчет не поименован в качестве обязательного документа при разрешении вопроса об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта и может рассматриваться как одно из доказательств в их совокупности. Таким образом, по данному делу судом вышестоящей инстанции уже указаны основания отклонения первого из процессуальных доводов общества.

Из обстоятельств дела следует, что общество на стадии рассмотрения антимонопольного дела было ознакомлено только с проектом аналитического отчета, поскольку аналитический отчет в окончательном виде был утвержден руководителем после принятия решения. Между тем эти обстоятельства не свидетельствуют о незаконности