Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011 по делу n А71-5918/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Федерации.

Вместе с тем, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит нормы, в соответствии с которой при получении показаний должностное лицо налогового органа должно предупреждать свидетеля об уголовной ответственности за заведомо ложные показания либо отказ от их дачи соответственно по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из протоколов допросов Комлев, Осипов и Палкин предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний по нормам Налогового кодекса Российской Федерации, а не Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем имеется их подписи.

При таких обстоятельствах довод заявителя жалобы об обязанности предупреждать свидетеля об уголовной ответственности является неправомерным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа - и в других случаях.

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, запрещающих допрос свидетелей вне территории налогового органа, довод заявителя жалобы о незаконности допроса Палкина в г.Нижний Тагил по месту его жительства,  необоснован. Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что Палкин был также допрошен и по месту нахождения налогового органа  (протокол допроса от 24.11.2009г.)

  Судом правильно установлено, что факт отсутствия поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг)  контрагентами был подтвержден также и  работниками самого налогоплательщика. Так, работникам ООО «Завьяловоспецсервис» (Алексеевой Н.С., Беляеву В.М., Ардашеву К.А.,Сабурову Н.М., Назаровой Е.М., Чеброву В.М., Чиркову А.В., Маркову Н.Н., Филозопову С.Б.. Костицыну В.Н., Мальцевой Е.А., Гукасову И.В., Шадриной С.И.,Лубяницкому Н.Я. ничего не известно о деятельности ООО «Барс», ООО «ТехноПласт», ООО «Шельда», ООО «ТоргСиб», ООО «Греви», ООО «ПромУниверсал», ООО «Свияга», ООО «Керолайн», место нахождения данных организаций, их руководителей и сотрудников. Никто из работников, кроме Гукасова И.В. (заместителя генерального директора) и Шадриной С.И. (главного бухгалтера) не смог пояснить какие были конкретно взаимоотношения с ООО «ТоргСиб», какие виды деятельности осуществляла данная организация, где и по какому адресу находилась; ни с кем из должностных лиц и работников данной организации не знакомы.

     Подтверждается также материалами дела довод налогового органа о том, что в ходе проверки проверяющие не смогли установить с достоверностью факт  дальнейшей реализации товара или его использование в производственной деятельности налогоплательщика. Представленные в ходе проверки регистры счет 41, 10, 20, 43 не  соответствуют требованиям ведения бухгалтерского учета, не содержат обязательных реквизитов, не указано количество товара и цена оприходованного товара, не указано полное наименование товара с указанием реквизитов товара. Такое ведение регистров не позволяет идентифицировать приходуемый товар по номенклатуре и количеству, поскольку налогоплательщик от разных поставщиков получает товар одного наименования, но разной номенклатуры.

         Как верно указал суд первой инстанции,  факт отражения в регистрах бухгалтерского учета товара не подтверждает факт приобретения данного товара от спорных контрагентов; привлечение к хозяйственной деятельности ООО «Барс», ООО «ТехноПласт», ООО «Шельда», ООО «ТоргСиб», ООО «Греви», ООО «ПромУниверсал», ООО «Свияга», ООО «Керолайн» носило формальный характер, не имело разумной деловой цели, направлено на получение необоснованной налоговой выгоды. Установленные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что отношения ООО «Завьяловоспецсервис» со спорными контрагентами оформлены путем проведения формального документооборота, без фактического выполнения работ (оказания услуг) организациями-контрагентами.

         Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что судом не  мотивирован довод о том, какие документы налогоплательщика и чему они противоречат, а также довод о том, что налогоплательщик не обязан нести ответственность за действия контрагентов.  Между тем данный довод  не подтверждается. В решении суда первой инстанции указано, что первичные бухгалтерские документы, в том числе счета-фактуры, представленные от имени вышеназванных контрагентов составлены с нарушением Закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 г., п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, ст. 252 НК РФ содержат недостоверные сведения относительно адреса поставщиков, подписаны неустановленными лицами, не отражают фактическое применение хозяйственных операций, в связи с чем, не могут являться документами, подтверждающими расходы налогоплательщика и вычеты по НДС. В решении  суда также опровергнут довод заявителя о том, что ООО «Завьяловоспецсервис» не должно нести ответственность за действия контрагентов, и не имеет полномочий проверять соблюдение своими контрагентами действующего законодательства. Из системного анализа норм, установленных гл. 7 АПК РФ, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств. В настоящем случае заявителем не представлено никаких доказательств, опровергающих выводы налогового органа о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с отсутствием реального осуществления хозяйственных операций с ООО «Барс», ООО «ТехноПласт», ООО «Шельда», ООО «ТоргСиб», ООО «Греви», ООО «ПромУниверсал», ООО «Свияга», ООО «Керолайн» недостоверности информации в подтверждающих документах.

        Довод заявителя о проявлении должной осмотрительности налогоплательщика при выборе контрагента также был предметом исследования суда первой инстанции. Суд указал, что заключение договора с фактически недействующими организациями не может расцениваться в качестве добросовестного поведения при наличии возможности заключить аналогичные договоры с организациями, имеющими хорошую деловую репутацию.

         Заявитель апелляционной жалобы также оспаривает решение налогового органа по процессуальным нарушениям. Довод заявителя о том, что выемка документов произведена с нарушением закона, судом первой инстанции правомерно отклонен по следующим основаниям.

        В соответствии с п.п. 1, 3 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

       Из материалов дела следует, что на основании постановления №38 от 07.12.2010г. о производстве выемки документов и предметов налоговым органом с целью проведения почерковедческой экспертизы подлинности подписей и на основании ст. 94 НК РФ была проведена выемка документов у ООО «Завьяловоспецсервис» в отношении 16 поставщиков. О проведении выемки документов и предметов составлен протокол №34 от 07.12.2010г., который выдан под роспись главному бухгалтеру ООО «Завьяловоспецсервис» Шадриной С.И., о чем свидетельствует ее подпись в протоколе. С Постановлением №38 от 07.12.2010г. о производстве выемки под роспись ознакомлен и генеральный директор Общества Беляев В.М. Выемка документов и предметов проведена в присутствии понятых, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе №37 от 07.12.2010г., что соответствует требованиям п.4 ст. 94 НК РФ.

      В силу п.4 ст. 94 НК РФ должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно. При отказе лица, у которого производится выемка, вскрыть помещения или иные места, где могут находиться подлежащие выемке документы и предметы, должностное лицо налогового органа вправе сделать это самостоятельно, избегая причинения не   вызываемых    необходимостью

повреждений запоров, дверей и других предметов. Добровольная выдача документов также зафиксирована в протоколе №37 от 07.12.2010г.

        Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что у налогового органа не было оснований для выемки документов, так как отсутствовали доказательства  их уничтожения, исправления, замены, подмену.  Указанный довод подлежит отклонению, так как при установлении в ходе проверки наличия формального документооборота  с контрагентами,  и с целью проведения экспертизы, налоговый орган принял обоснованное решение о производстве выемки документов. При этом права налогоплательщика не были нарушены, так как  налоговым органом представлены копии изъятых  документов.  Таким образом, нарушений при производстве выемки документов судом  правомерно не установлено.

         Довод налогоплательщика о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях при проведении почерковедческой экспертизы, также правомерно отклонены судом первой инстанции.

         В соответствии с п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. В силу п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. В соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол. В силу п. 9 ст. 95 Кодекса заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

       Судом  установлено, что в ходе выездной налоговой проверки были вынесены Постановления от 09.12.2010 № 136 - 141 о назначении почерковедческой экспертизы подписей. Проведение экспертиз было поручено Экспертно-криминалистическому центру МВД по УР. Эксперт ЭКЦ МВД по УР перед началом производства экспертизы был предупрежден в соответствии со статьей 95 НК РФ, об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется его подпись в заключение эксперта. С вынесенными Постановлениями на проведение почерковедческих экспертиз был ознакомлен руководитель ООО «Завьяловоспецсервис» Беляев В.М., о чем составлен протокол № 44 от 09.12.2010г. Также в протоколе имеется отметка о том, что налогоплательщику были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. При составлении протокола каких-либо ходатайств и замечаний налогоплательщиком не заявлялось. Судом правильно  установлено и материалами дела подтверждается, что процессуальные права заявителя при назначении почерковедческой экспертизы не нарушены. Поскольку иными материалами дела оспариваемые выводы эксперта не опровергаются, оснований ставить под сомнение правильность и достоверность выводов эксперта у суда не имеется.

      Довод заявителя жалобы о том, что  в постановлении о назначении экспертизы  налоговым органом не были указаны Фамилии, имена и отчества экспертов, отклоняется, так как на момент его вынесения инспекции не было  известно какому конкретно эксперту будет поручено проведение экспертизы. При этом не указание в тексте постановления фамилии эксперта не лишает налогоплательщика права на отвод эксперту, предоставленного п.7 ст.95 НК РФ.

       Довод заявителя жалобы о том, что эксперты при проведении экспертизы, согласно подписке, предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения за несколько дней (например, 27.12.2010г., а экспертиза проведена 17.01.2011г.), отклоняется, так как данный временной промежуток является незначительным и не влияющим на результат проведенной экспертизы.

        Ссылка заявителя жалобы на необоснованное не проведение налоговым органом  экспертизы подлинности оттиском печатей в документах отклоняется, так как налоговый орган в ходе проверки самостоятельно определяет круг тех доказательств, которыми будет подтверждать выявленные  факты налоговых правонарушений.

          Тот факт, что протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы был составлен налоговым органом  на все постановления, отклоняется, так как  не является существенным нарушением, влекущим недействительность выводов, содержащихся в экспертных заключениях.

          Довод заявителя о нарушении процедуры при рассмотрении материалов проверки, нарушения срока ее проведения, судом первой инстанции обоснованно  отклонен. В силу п.6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (п.8 ст. 89 НК РФ). В случаях предусмотренных пунктом 9 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка может быть приостановлена. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

      По материалам дела судом установлено, что выездная налоговая проверка начата 20.09.2010г. на основании решения налогового органа о проведении выездной налоговой проверки от 20.09.2010г. №12-42-30. В связи с необходимостью истребования документов в соответствии с п.1 ст. 93.1 НК РФ на основании Решения налогового органа от 02.11.2010г. №12-45-25 выездная проверка была приостановлена с 02.11.2010г. Решением от 07.12.2010г. №12-45-26 выездная проверка была возобновлена с 07.12.2010г.

В связи с необходимостью истребования документов в соответствии с п.1 ст. 93.1 НК РФ и проведения почерковедческой экспертизы решением налогового органа от 15.12.2010г. №12-45-30 выездная проверка была приостановлена с 15.12.2010г. Решением от 11.01.2011г. №12-42-1 проверка возобновлена с 11.01.2011г. Проверка окончена 14.01.2011г., о чем