Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу n А50-22308/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-14436/2011-ГК

г. Пермь

16 февраля 2012 года                                                         Дело № А50-22308/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  Кощеевой М.Н.,

судей  Гладких Д.Ю., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рязановой Н.Г.,

при участии:

от истца – открытого акционерного общества "Ростелеком": Поносова Е.В., представитель по доверенности от 23.03.2011, предъявлен паспорт; Корнилов И.В., представитель по доверенности от 23.03.2011, предъявлен паспорт;

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью "Пермская Интернет Компания": Самылов И.В., представитель по доверенности от 08.12.2011, предъявлен паспорт,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Пермская Интернет Компания",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 23 ноября 2011 года

по делу № А50-22308/2010,

принятое судьей Сусловой О.В.,

по иску ОАО "Ростелеком"  (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к ООО "Пермская Интернет Компания" (ОГРН 1025900530127, ИНН 5902135661)

о взыскании задолженности по договору о присоединении сетей электросвязи,

и по встречному иску ООО "Пермская Интернет Компания" (ОГРН 1025900530127, ИНН 5902135661)

к ОАО "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

о взыскании задолженности по договору о присоединении сетей электросвязи,

установил:

открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» (правопреемник - ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Пермская Интернет Компания» (далее – ООО «ПИК», ответчик) о взыскании 276 445 руб. 12 коп. долга по договору от 01.09.2007 № 5956/07 о присоединении сетей электросвязи (с учетом принятых судом уточнений исковых требований).

Ответчиком подано встречное исковое заявление о взыскании с ОАО «Ростелеком» 619 111 руб. 77 коп. долга, образовавшегося за период с июня по августа 2008 год по тому же договору (т.1 л.д. 108-109). Встречное исковое заявление принято определением суда от 13.01.2011 на основании ст. 132 АПК РФ (т.2 л.д. 66).

Определением от 21.04.2011 по делу назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Безопасные информационные технологии» Котову Ю.Н.. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) имело ли место фактическое оказание услуг, которые указаны исполнителем - ООО «ПИК» в актах от 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008? 2) каковы объемы и стоимость услуг, фактически оказанных исполнителем - ООО «ПИК» в июне, июле и августе 2008 года, исходя из цен, определенных в договоре от 01.09.2007 № 5956/07 о присоединении сетей электросвязи? Производство по делу приостановлено до представления экспертного заключения в суд (т.4 л.д. 139-143).

В связи с поступление в суд первой инстанции экспертного заключения, определением от 31.08.2011 (протокольное) производство по делу возобновлено на основании ст. 146 АПК РФ (т.4 л.д. 162).

Решением суда от 23.11.2011 (резолютивная часть от 16.11.2011, судья Суслова О.В.) первоначальный иск удовлетворен полностью. В удовлетворении встречного иска отказано (т.5 л.д. 42-47).

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить и принять новое решение об удовлетворении встречных исковых требований.

Указывает, что суд допустил неправильное применение условий договора и п.4 Приложение № 2 «Перечень услуг по пропуску трафика» к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161, согласно которым услуги инициирования вызова – это деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского оборудования … при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами. Факт оказания услуги инициирования вызова не зависит от того, было ли фактическое пользование абонентом оператора какой-либо услугой.

Полагает, что суд не учел, что спорный номер 73422403876 не использовался оператором связи, ООО «ПИК», а был предоставлен абоненту – ЗАО «Мобильные системы», в качестве группового многоканального абонентского номера на основании договора на предоставление услуг связи №м456 от 06.04.2008, которого к участию в деле не привлек.

Кроме того, ответчик считает, что заключение эксперта является неполным, недостоверным и противоречит материалам дела. При назначении экспертизы суд допустил нарушение положений ст. 82 АПК РФ, а именно необоснованно отклонил сформулированные сторонами вопросы технического характера, требующие специальных познаний, и поставил на разрешение эксперта, по сути, вопросы правовой оценки. Вывод эксперта об объеме услуг, которые должны быть оплачены истцом ответчику за оказанные услуги, основан на толковании договора и является, по существу, вопросом права и правовых последствий оценки доказательств. Ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы суд необоснованно отклонил.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, жалобу - удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу, опровергая ее доводы, указал, что ответчик рассматривает услуги местного инициирования вызова на сети оператора изолированно от услуги пропуска трафика, что противоречит действующему законодательству. Сведений о принадлежности спорного абонентского номера ЗАО «Мобильные системы» ответчиком не передавалось, доказательств обратного не представлено. Полагает, что назначение экспертизы и экспертное заключение соответствует требованиям ст.ст. 82, 86 АПК РФ. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в отзыве, относительно проверки решения суда первой инстанции в обжалованной части не возражают. Считают решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ответчиком в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований), арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого от сторон не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО «УСИ» (Уралсвязьинформ) и ООО «ПИК» (оператор) заключен договор от 01.09.2007 № 5956/07 о присоединении сетей электросвязи, по условиям которого (пункты 2.1, 2.2) Уралсвязьинформ оказывает оператору услуги присоединения и услуги пропуска трафика на условиях и по ценам согласно договору, оператор оказывает Уралсвязьинформ услуги пропуска трафика на условиях и по ценам согласно договору (т.1 л.д. 12).

Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг по пропуску трафика определены в приложении № 4, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно приложению № 1 «Технические условия на присоединение сети электросвязи оператора к сети электросвязи ОАО «Уралсвязьинформ» на местном уровне» оператору выделен ресурс нумерации в коде АВС: 2402000 -2402099, 2403600-2403999 (г. Пермь) – т. 1 л.д. 19.

Оплата услуг по обслуживанию точек присоединения, услуг по пропуску трафика, услуг транспортной сети и прочих услуг, оказанных Уралсвязьинформ, осуществляется ежемесячно в течение 10 банковских дней с момента получения оригинала счета Уралсвязьинформ (пункт 6.5 договора).

Оплата услуг по пропуску трафика и прочих услуг, оказанных оператором, производится в соответствии с приложением № 4 к договору, осуществляется ежемесячно в течение 10 банковских дней с момента получения оригинала счета оператора (пункт 6.7 договора).

Пунктом 6.10 договора установлено, что стороны ежемесячно не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, предоставляют друг другу акты оказанных услуг, протокол отчетных данных по пропуску трафика (по форме в приложении № 9) и счет в рублях, включающий сумму оплаты за оказанные услуги.

Судом также установлено, что факт оказания ответчику услуг в период с ноября 2007 года по декабрь 2008 года подтвержден подписанными со стороны ОАО «УСИ» актами оказанных услуг, протоколами отчетных данных за спорный период, которые содержат показания оборудования связи (т.2 л.д. 17-52, 95-140, т. 3 л.д. 82, 84).

Исковые требования ОАО «УСИ» мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате за оказанные услуги связи по договору о присоединении сетей электросвязи от 01.09.2007 № 5956/07 в период с ноября 2007 года по декабрь 2008 года.

Встречный иск заявлен ответчиком о взыскании задолженности по этому же договору за оказанные услугу по пропуску трафика в июне, июле и августе 2008 года в размере 619 111 руб. 77 коп.

Удовлетворяя первоначальные  исковые  требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ответчика перед истцом задолженности за оказанные услуги.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что содержание актов от 30.08.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 опровергнуто заключением судебной технической экспертизы, указанный в них объем услуг завышен.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части не находит.

В обоснование требований по встречному иску ответчиком представлены в материалы дела акты о выполнении работ (оказании услуг) от 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 и протоколы отчетных данных о пропуске трафика за июнь, июль и август 2008 года (т.1 л.д. 120-128).

Указанные акты подписаны со стороны ОАО «УСИ» с оговорками, исходя из которых услуги связи, оказанные ответчиком в июне, июле и августе 2008 года, приняты истцом только на сумму 148 512 руб. 71 коп., в том числе за июнь 2008 года – 83 053 руб. 25 коп., за июль 2008 года – 32 725 руб. 95 коп., за август 2008 года – 32 733 руб. 51 коп. Обязательство ОАО «УСИ» по оплате услуг, оказанных на сумму 148 512 руб. 71 коп., прекращено зачетом, о чем свидетельствует акт зачета взаимных требований по состоянию на 01.01.2009 № 1 (т.3 л.д. 2).

Между сторонами возник спор относительно объема услуг и стоимости оказанных услуг по пропуску трафика, инициированного в период с 01.06.2008 по 31.08.2008 со стороны ООО «ПИК» с абонентского номера 73422403876.

Для устранения разногласий по вопросам определения объемов и стоимости фактически оказанных услуг суд первой инстанции по ходатайству истца определением от 21.04.2011 по настоящему делу назначил судебную техническую экспертизу.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта ООО «Безопасные информационные технологии» Котова Ю.Н. от 24.06.2011 (т.4 л.д. 147) следует, что объем услуг, указанных в актах от 30.06.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 включает в себя трафик, инициированный в период с 01.06.2008 по 07.07.2008 со стороны ООО «ПИК» с абонентского номера 73422403876. Данный трафик сгенерирован с помощью специального оборудования и программного обеспечения путем инициирования и удержания до отбоя отвечающей стороной большого количества вызовов на номера различных служб без фактического пользования услугами. Ввод в эксплуатацию данного оборудования без заблаговременного уведомления другой стороны является прямым нарушением пункта 3.3.9 договора от 01.09.2007 № 5956/07 о присоединении сетей электросвязи. Наиболее вероятная причина генерации трафика – завышение объема оказанных услуг исполнителем – ООО «ПИК».

В экспертном заключении также сделан вывод о том, что фактическое оказание услуг, которые указаны в этих актах, имело место не в полном объеме. Из данного объема должен быть полностью исключен трафик, сгенерированный с помощью специального оборудования и программного обеспечения с абонентского номера 73422403876. Исходя из цен, определенных в договоре от 01.09.2007 № 5956/07 о присоединении сетей электросвязи, объем и стоимость услуг, фактически оказанных исполнителем – ООО «ПИК» в июне 2008 года – 86 274 руб. 97 коп., июле 2008 года – 42 490 руб. 29 коп., августе 2008 года – 39 223 руб. 93 коп.

Несовпадения этих сумм со стоимостью услуг, определенной ОАО «УСИ» в актах, как указано в экспертном заключении, могут быть объяснены различными алгоритмами округления данных при расчетах, неполным предоставлением данных по трафику и о вызовах с номера 73422403876.

Таким образом, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в том числе заключение эксперта (ч.2 ст. 64 АПК РФ), судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что содержание актов от 30.08.2008, 31.07.2008, 31.08.2008 опровергнуто заключением судебной технической экспертизы, указанный в них объем услуг завышен.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований встречного иска.

 Довод ответчика о том, что факт оказания услуги инициирования вызова не зависит от того, было ли фактическое пользование абонентом оператора какой-либо услугой, не может быть принят судом.

Предметом договора № 5956/07 от 01.09.2007  является взаимное оказание сторонами услуг по пропуску  трафика (раздел 2 договора).

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О связи» под услугой по пропуску трафика  понимается деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи (п. 34).

Согласно Правилам присоединения  сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным  Постановлением  Правительства РФ от 28.03.2005 № 161   услуги инициирования вызова - деятельность, направленная