Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012 по делу n А50-22308/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

        Из разъяснений, данных Управлением Россвязьнадзора по Свердловской  области № 06-01/1464 от апреля 2007 следует, что оказанием  услуги местного инициирования вызова оператором связи сети местной телефонной связи является  получение абонентом  данной сети   услуги оказываемой другим оператором связи, получающим за  оказание такой услуги  доходы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, пришел к обоснованному  выводу о завышении объемов  услуг, поскольку судом установлено, что при инициировании трафика   фактически абонент услугами не пользовался.

        При этом также суд находит несостоятельным довод  ответчика о принятии судом  решения о  правах  и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица – ЗАО «Мобильные  системы», абонента, которому предоставлен номер 73422403876, поскольку ответчиком не указано какой именно вывод, изложенный в  решении суда, касается прав и обязанностей ЗАО «Мобильные  системы».

        Судом первой инстанции установлено отсутствие  предоставления  ответчиком  истцу  в рамках  договора № 5969/07 от 01.09.2007 услуг пропуска трафика. Выводов касающихся взаимоотношений  ответчика с   его абонентом – ЗАО «Мобильные  системы» решение  суда не  содержит.

        Кроме того, ответчиком в материалы дела не представлено  доказательств направления  истцу в соответствии с п.п. 3.2.7 и 3.2.8 договора  информации об индивидуальном номере пользователя, совершающего вызов на  средства связи истца для осуществления  расчетов за услуги связи.

Доводы ответчика о нарушении судом норм процессуального права при рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены в связи со следующим.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При назначении судом первой инстанции экспертизы (определение от 21.04.2011) соблюдены положения ч. 2 ст. 82 АПК РФ. Вопросы, поставленные перед экспертом, сформулированы с учетом цели проведения экспертизы и сути конкретного спора.

Выводы суда о достоверности заключения эксперта сделаны в соответствии со ст. 86 АПК РФ, устанавливающей требования к содержанию экспертного заключения.

Выраженное ответчиком сомнение в обоснованности выводов эксперта и достоверности проведенной экспертизы само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение данного заключения.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также  доказательств,  свидетельствующих  о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ). Соответствующих обстоятельств арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы арбитражным судом первой инстанции отказано обоснованно в соответствии с ч.2 ст. 87 АПК РФ, в связи с отсутствием сомнений в обоснованности экспертного заключения или каких-либо противоречий в выводах экспертов. Доказательства, опровергающие выводы эксперта ответчиком не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Выводы эксперта относительно исполнения  условий договора материалам дела не противоречат.

Так, из условий  договора № 5956/07 от 01.09.2007 следует, что при вводе в действие новых  средств  связи, внедрении новых технологических  решений на своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации средств  связи, что существенно влияет на условия присоединения сети электросвязи другой стороны и на предоставление услуги по пропуску трафика, соответствующая сторона обязана заблаговременно уведомить  об этом другую сторону и согласовать изменение  условий  присоединения и  пропуска трафика.

Поскольку  экспертом установлено, что  спорный трафик  сгенерирован с помощью  специального оборудования  и программного обеспечения, а  материалы дела не содержат доказательств  уведомления  истца об установлении  данного оборудования, суд также приходит к выводу о нарушении  ответчиком условий  договора.

При этом довод ответчика о том, что данное оборудование  могло было быть установлено  абонентом – ЗАО «Мобильные  системы» для рассмотрения  настоящего спора значения не имеет, поскольку значимым является факт наличия либо отсутствия оказания  услуг.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 23 ноября 2011 года по делу № А50 - 22308/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не

превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий                                                                  М.Н. Кощеева 

Судьи                                                                                                 Е.О. Никольская

                                                                                                            Д.Ю. Гладких