Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 по делу n А60-10479/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                                                   № 17АП-5943/2010-ГК

г. Пермь

27 марта 2012 года                                                  Дело № А60-10479/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2012 года.

         Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Гладких Д.Ю., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.

при участии:

от истца по первоначальному иску (общество с ограниченной ответственностью «Неймар Инжиниринг») – Закарлюка А.В. (доверенность от 01.07.2011), Киташев А.А. (доверенность от 20.02.2011), Хайруллина Е.Н. (доверенность от 30.06.2011),

от ответчика по первоначальному иску (открытое акционерное общество «Центральный стадион») –  Новиков Д.В. (доверенность от 01.01.2011 – л.д. 166 том 12), Орлов Д.В. (доверенность от 01.03.2011),

от третьих лиц – не явились, 

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью «Неймар Инжиниринг», на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 февраля 2011 года по делу № А60-10479/2010, принятое судьёй Микушиной Н.В.,

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «Неймар Инжиниринг»

к открытому акционерному обществу «Центральный стадион» (ОГРН 1046602690199, ИНН 6658197036)

третьи лица: ООО «Концерн «РУСГРАД» (ОГРН 1037739994852, ИНН 7709517296), ООО Строительная компания «Русград» (ОГРН 1076672037529, ИНН 6672247987)

о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора генерального подряда, пени,

по встречному иску открытого акционерного общества «Центральный стадион»

к обществу с ограниченной ответственностью «Неймар Инжиниринг»

третьи лица: ООО «Концерн «РУСГРАД», ООО Строительная компания «Русград»

о взыскании убытков, расходов, понесенных для устранения недостатков,

по иску открытого акционерного общества «Центральный стадион»

к обществу с ограниченной ответственностью «Неймар Инжиниринг»

третьи лица: ООО «Концерн «РУСГРАД», ООО Строительная компания «Русград»

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

          Общество с ограниченной ответственностью «Неймар Инжиниринг» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу «Центральный стадион» о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 7 659 126,06 евро, в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день фактической оплаты, в том числе 7 294 405, 77 евро – долг, 364 720,29 евро – пени.

          Ответчик по первоначальному иску заявил встречное исковое заявление о взыскании 131 447 184 руб. 30 коп. убытков, причиненных в результате некачественного выполнения работ по реконструкции объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Екатеринбурге, ул. Репина, 5. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.05.2010 встречный иск принят судом для одновременного рассмотрения с первоначальным иском ООО «Неймар Инжиниринг» в соответствии со ст. 127, 132 АПК РФ.

Ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об объединении настоящего дела и дела № А60-45358/2010 по иску ОАО «Центральный стадион» к ООО «Неймар Инжиниринг» о взыскании 221 691 572 руб. 77 коп., в том числе 208 032 234 руб. 06 коп. – неосновательное обогащение и 13 659 338 руб. 71 коп. – проценты за пользование чужими  денежными средствами, начисленные за период с 16.02.2010 по 22.12.2010. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.01.2011 названные дела объединены в одно производство.  

Судом первой инстанции на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ приняты заявления: истца по первоначальному иску об изменении размера исковых требований – о взыскании  основного долга в сумме 180 240 155 руб. 08 коп., пени – 8 582 864 руб. 66 коп., истца по  встречному иску об изменении размера исковых требований – о взыскании 71 455 324 руб. 84 коп. – убытков, понесенных в результате некачественного выполнения работ по реконструкции спорного объекта капитального строительства, 283 643 417 руб. 44 коп. – расходов, которые ОАО «Центральный стадион» необходимо будет понести для устранения недостатков выполненных ООО «Неймар Инжиниринг» работ по реконструкции спорного объекта. 

Решением суда от 25 февраля 2011 года взыскано с ООО «Неймар Инжиниринг» в пользу ОАО «Центральный стадион» 221 938 110 руб. 67 коп. в возмещение убытков, 376 530 руб. 00 коп. – в возмещение расходов на проведение экспертизы, 91 284 руб. 57 коп. – в возмещение расходов по уплате госпошлины; в части взыскания 221 691 572 руб. 77 коп., в том числе 208 032 234 руб. 06 коп. – неосновательное обогащение и 13 659 338 руб. 71 коп. – проценты за пользование чужими  денежными средствами, начисленные за период с 16.02.2010 по 22.12.2010, производство по делу прекращено (л.д. 182-201 том 29).

Истец по первоначальному иску (ООО «Неймар Инжиниринг») обратился с апелляционной жалобой на решение суда, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, взыскать в его пользу с ОАО «Центральный стадион» 180 240 155 руб. 08 коп. – задолженность за выполненные работы, 8 582 864 руб. 66 коп. – неустойку за просрочку оплаты работ; в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Суд неправильно установил в качестве основания расторжения договора отказ ОАО «Центральный стадион» от его исполнения в связи с некачественным выполнением ООО «Неймар Инжиниринг» работ, данный вывод суда не соответствует уведомлению ОАО «Центральный стадион» об отказе от исполнения договора (л.д. 51 том 5). Согласно пункту 7.19 договора, на который ссылается ОАО «Центральный стадион» в исковом заявлении (встречном), дает право Генеральному подрядчику требовать оплаты выполненной части работы.

ОАО «Центральный стадион» отказалось от исполнения договора в момент выполнения работ, возражения о качестве работ заявило в виде встречного иска уже спустя 17 месяцев с момента проведения приемки работ.

Суд неправильно применил к спорным правоотношениям сторон нормы п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ. Строительство объекта было приостановлено ООО «Неймар Инжиниринг» в связи с просрочкой оплаты выполненных работ.

Суд необоснованно не зачёл сумму неосвоенного аванса 837 566,70 евро на приобретение светопрозрачных конструкций и видеотабло для ОАО «Центральный стадион». К апелляционной жалобе прилагаются документы, свидетельствующие о том, что ООО «Неймар Инжиниринг» через цепочку организаций, в том числе субподрядных, оплатило стоимость заготовок для светопрозрачных систем и рольставней в сумме 5 000 000 рублей, а также видеотабло в сумме 28 898 000 рублей. Алюминиевый профиль и прочие полуфабрикатные заготовки для светопрозрачных конструкций находятся у нашего контрагента по договору ООО «Альфа-Тэк». Светопрозрачные конструкции, табло и рольставни должны быть смонтированы на реконструируемом центральном стадионе. Со своей стороны обществом «Неймар Инжиниринг» будут предприняты меры по переходу права на указанное имущество Заказчику – ОАО «Центральный стадион». 

Суд необоснованно снизил стоимость дополнительных работ по акту формы КС-2 № 14-8 с 3.219 349, 53 евро до 1 267 572,21 евро. В заключении судебной экспертизы указано, что объемы работ, предъявленные по акту КС-2 № 14-8 – дополнительные работы, соответствуют фактически выполненным объемам, но не входят в перечень выполненных работ, оговоренных в приложении № 1.1 договора генерального подряда. Кроме того, необходимо учитывать, что договором установлена твёрдая цена в целом по объекту (п. 3.1), а не по отдельным позициям, цены по видам работ могут изменяться и согласовываться сторонами (п. 3.5). Перечень и объемы дополнительных работ согласованы ООО «Неймар Инжиниринг» с прежним заказчиком ООО СК «Русград», стоимость которых составляет 3 219 349, 53 евро.

Судом не применена норма материального права, подлежащая применению: п. 2 ст. 748 Гражданского кодекса РФ. Заказчик ОАО «Центральный стадион», подписав акты о приемке выполненных подрядчиком работ (КС-2), не указал свои замечания о некачественности работ или о других отступлениях от условий договора; в силу названной нормы утратил право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные недостатки.

В случаях, когда ненадлежащее осуществление контроля и надзора за выполнением работ допущено и заказчиком и подрядчиком, то есть по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника (ч. 1 ст. 404 ГК РФ).

Судом в основу решения об удовлетворении встречного иска о взыскании 283 643 417 руб. 40 коп. положено единственное доказательство – одностороннее заключение ООО «ИВЦ «Технология». Данное общество, выступающее в качестве экспертной организации, состоит с ОАО «Центральный стадион» в финансовых и договорных отношениях по оказанию услуг и выполнению работ, в связи с чем ООО «Неймар Инжиниринг» выступило против допуска в качестве эксперта, о чём указано в определении суда первой инстанции по настоящему делу от 11 июня 2010 года о приостановлении производства по делу.

Заключение ООО «ИВЦ «Технология» составлено в одностороннем порядке по истечении более 17 месяцев с момента проведения приемки основных работ на объекте. Подрядчик не приглашался для участия в определении качества выполненной работы им по договору подряда.

Причиной сноса (демонтажа) северной и южной трибун центрального стадиона на самом деле является реализация Заказчиком изменённого проекта с целью улучшения его функциональных, технических эксплуатационных и экономических показателей, связанных с включением центрального стадиона города Екатеринбурга в список стадионов – претендентов для проведения финальной части чемпионата мира по футболу в 2018 году.

Суд необоснованно определил размер расходов на устранение недостатков работ по документу ООО «ИВЦ «Технология», а не на основании заключения экспертов. Тот факт, что северная и южная трибуны стадиона демонтированы в ходе рассмотрения дела судом и проведения экспертизы, не мог послужить основанием для принятия решения не на основании заключения экспертов. ООО «Неймар Инжиниринг» неоднократно обращалось в суд с заявлением об обеспечении доказательств путем запрещения производить работы на стадионе в целях сохранения неизменности вещественного доказательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержали.

Ответчик по первоначальному иску (ОАО «Центральный стадион») представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что решение суда считает законным и обоснованным, принятым при полном выяснении обстоятельств дела и без нарушений норм материального и процессуального права; заключение ООО «ИВЦ «Технология» составлено на основании приборного обследования спорного объекта, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика по первоначальному иску доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции (26.05.2011) представителем истца по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.   

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 02 июня 2011 года назначена судебная дополнительная строительно-техническая экспертиза для разъяснения следующих вопросов:

Какова стоимость расходов для устранения недостатков выполненных ООО «Неймар Инжиниринг» работ по реконструкции следующего объекта, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул.Репина,5: части здания (литер А) «Большая Арена Центрального Стадиона», назначение – нежилое, общая площадь 6 154,2 кв.м., кадастровый (условный) номер 66:01/01:00:843:05:09, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним произведена 01.03.2005 за № 66-01/01-22/2005-74, инвентарный номер 00000006, футбольного поля, инвентарный номер 00000010, инженерных сетей, обслуживающих объект в целом с учетом установленной границы выполнения работ?

Обусловлено ли выполнение дополнительных работ по актам сдачи-приемки необходимостью изменения проекта, заложенной в договоре подряда (пункт 8.1.4) в части возведения каркаса стадиона из монолитного железобетона вместо сборных железобетонных элементов?

Соответствуют ли выполненные по актам сдачи-приемки работы условиям договора подряда № 23 от 16.07.2007, требованиям СНиП, проектно-сметной документации, в том числе рабочей документации, если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающих качество работ?

Каков объем, виды и стоимость некачественно выполненных работ?

Каковы способы и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Посредством сопоставления выводов, изложенных в заключениях ООО «ИВЦ «Технология» с результатами судебной экспертизы и заключениями ООО ЭКФ «ГеоСтройЭксперт», с учетом показателей, изложенных в протоколах испытаний прочности бетона возведенных конструкций по контрольным кубикам и неразрушающими методами, имеющихся в материалах дела, определить какова несущая способность обследованных железобетонных конструкций, достаточен ли запас их прочности? В случае выявления отклонений от проекта определить, имелась ли необходимость сноса конструкций, возможно ли усиление конструкций иным способом (без демонтажа)?

Проведение экспертизы поручено экспертам (инженерам-строителям) Уральского научно-исследовательского института проектирования Российской Академии и строительных наук, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Ленина, 50а, оф. 308: Каваевой Валентине Павловне (статические и конструктивные расчеты), стаж работы по специальности 45 лет, Ярковой Ирине Валентиновне (сметные расчеты, оценка затрат на восстановление эксплуатационных качеств конструкций, контроль прочности материалов), стаж работы по специальности 15 лет, Кисельникову Валерию Владимировичу (обследование строительных конструкций, контроль прочности материалов),  стаж работы по специальности 40 лет.

24 ноября 2011 года в Семнадцатый арбитражный