Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 по делу n А60-10479/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

апелляционный суд поступило письмо Уральского научно-исследовательского института проектирования Российской Академии и строительных наук (УралНИИпроект РААСН) от 22.11.2011 № СМ-25/13 «О судебной экспертизе, назначенной определением арбитражного апелляционного суда по делу № 17АП-5943/2010-ГК от 02.06.2011», в котором сообщено, что эксперты УралНИИпроект РААСН пришли к выводу о невозможности дать собственную достоверную оценку состояния конструкций и, следовательно, сформулировать обоснованные ответы на поставленные определением суда от 02.06.2011 вопросы.

        15 декабря 2011 года в судебном заседании представителем ООО «Неймар Инжиниринг» заявлено письменное ходатайство о замене экспертов.

Определением суда от 23 декабря 2011 года произведена замена экспертов (инженеров-строителей) Уральского научно-исследовательского института проектирования Российской Академии и строительных наук, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пр. Ленина, 50а, оф. 308: Каваеву Валентину Павловну, Яркову Ирину Валентиновну, Кисельникова Валерия Владимировича экспертами закрытого акционерного общества «Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования» (г. Санкт-Петербург) Старостиным Дмитрием Валерьевичем (образование высшее техническое, специальность «Промышленное и гражданское строительство», Левиным Андреем Александровичем (образование высшее техническое, специальность «Городское строительство и хозяйство»). 

30 января 2012 года в суд поступило заявление ООО «Неймар Инжиниринг» о возобновлении производства по делу и о прекращении проведения экспертизы.

Определением суда от 31 января 2012 года для разрешения вопросов о возможности возобновления производства по делу № А60-10479/2010, рассмотрения заявления ООО «Неймар Инжиниринг» о прекращении проведения экспертизы данное заявление принято к рассмотрению в судебном заседании апелляционного суда, назначенном на 22 февраля 2012 года на 09 час. 45 мин.

22 февраля 2012 года, до начала судебного заседания по рассмотрению указанных вопросов, в апелляционный суд поступили материалы дела № А60-10479/2010 и экспертное заключение с сопроводительным письмом ЗАО «Научно-исследовательский институт архитектуры, строительства и ценообразования» № 234П от 20.02.2012, которым эксперты сообщили о выполнении работы по производству экспертизы в части, а именно: ответ экспертами дан на пять из шести поставленных судом вопросов.

Определением суда от 22 февраля 2012 года производство по дополнительной экспертизе, назначенной определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 (с учетом определения о замене экспертов от 23.12.2011) по делу № А60-10479/2010, прекращено; дело к судебному разбирательству назначено в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 20 марта 2012 года.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16 июля 2007 года между ООО «Концерн «Русград» (Заказчик) и ООО «Неймар Инжиниринг» (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 23 (л.д. 37-60 том 1), в соответствии с условиями которого Генеральный подрядчик обязался в течение срока и в счет цены, предусмотренных настоящим договором, с использованием собственных материалов и конструкций, оборудования, своими и (или) привлеченными силами и средствами построить (реконструировать, отреставрировать) и сдать Заказчику объект готовый к эксплуатации, в том числе выполнить работы по:

- разработке рабочей документации для реконструкции (строительства, реставрации) объекта на основании предоставленного Заказчиком технического задания на проектирование (Приложение № 5 и проектной документации стадии П, разработанной ЗАО «Ханса Строй», ООО ПКФ «Водоснабжение и другими организациями, а также замечаний надзорных органов на проект стадии П;

- разработке проекта интерьеров помещений по двух стадийному проектированию (эскиз, рабочая документация);

-   организации строительства;

- реконструкции (строительству, реставрации) объекта на условиях настоящего договора и в соответствии с требованиями проектной документации стадии П и Рабочей документации, задания на проектирование и замечаний надзорных органов на проект стадии П (п.2.1договора).  

Согласно п. 1.1 договора реконструируемый объект расположен в городе Екатеринбурге по ул. Репина, д.5, и включает в себя:

- часть здания (литер А) «Большая Арена Центрального Стадиона», назначение – нежилое, общая площадь 6154,2 кв.м., кадастровый (условный) номер 66:01/01:00:843:05:09, запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним произведена 01.03.2005, за №66-01/01-22/2005-74, инвентарный номер 00000006;

- футбольное поле, инвентарный номер 00000010;

- инженерные сети, обслуживающие объект в целом с учетом установленной границы выполнения работ.

Содержание данного договора свидетельствует о том, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда; соответственно, правоотношения сторон по договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 3.1 вышеназванного договора цена договора является твердой и составляет 42 278 424 евро, в том числе НДС 18% в сумме 6 449 251,12 евро.

Цена работ включает в себя: стоимость работ по разработке рабочей документации для строительства (реконструкции) объекта (п. 3.1.1 договора); стоимость работ по разработке проекта интерьеров (площадью 1010 кв.м.), в том числе стоимость эскизного проектирования в необходимом для согласования количестве вариантов и стоимость рабочей документации по согласованному эскизному проекту интерьеров (п. 3.1.2 договора); стоимость работ по реконструкции (строительству, реставрации) объекта, которая определяется сторонами (п. 3.1.3 договора).

В соответствии с условиями п.п. 5.1.1, 5.1.2, 5.2 договора начало выполнения работ, указанных в п. 3.1.1 и п. 3.1.2 договора – дата подписания настоящего договора сторонами; указанных в п. 3.1.3 договора – дата совершения в пользу генерального подрядчика 1-го авансового платежа, предусмотренного п. 4.5 договора; окончание работ – 01.04.2009.

ООО «Концерн «Русград» и ООО «Неймар Инжиниринг» к договору генерального подряда подписали дополнительное соглашение № 1 от 15.08.2008, перечень выполняемых работ (приложение №1 к договору), перечень основного оборудования и отделочных материалов (приложение № 1 к договору), ориентировочный график производства работ (приложение № 2 к договору) – л.д. 61-79 том 1.

29 января 2008 года между ООО «Концерн «Русград» (Заказчик), ООО Строительная компания «Русград» (Новый заказчик) и ООО «Неймар Инжиниринг» (Генеральный подрядчик) заключено соглашение о замене стороны к договору генерального подряда от 16.07.2007 № 23, в соответствии с которым Заказчик передает свои права и обязанности по договору генерального подряда от 16.07.2007 №23 в полном объеме, а Новый заказчик принимает права и обязанности в полном объеме с даты заключения настоящего соглашения (л.д. 80-81 том 1).

29 декабря 2008 года между ОАО «Центральный стадион» (Новый заказчик), ООО Строительная компания «Русград» (Заказчик) и ООО «Неймар Инжиниринг» (Генеральный подрядчик) заключено соглашение о замене стороны к договору генерального подряда от 16.07.2007 № 23, в соответствии с которым Заказчик передает свои права и обязанности по договору в полном объеме, а Новый заказчик принимает права и обязанности в полном объеме с даты подписания настоящего соглашения.

08 февраля 2010 года ОАО «Центральный стадион» письменно уведомило ООО «Неймар Инжиниринг» об отказе от исполнения условий договора генерального подряда от 16.07.2007 № 23 (л.д. 86 том 1); письмо получено ООО «Неймар Инжиниринг», что подтверждено ответным письмом последнего от 15.02.2010 (л.д. 87 том 1).

ОАО «Центральный стадион» в уведомлении указало, что основанием для отказа от договора явилось некачественное выполнение работ, в результате чего ОАО «Центральный стадион» вынуждено было отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке на основании п. 7.19 договора, согласно которому Заказчик в любое время, до момента подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, вправе отказаться от исполнения настоящего договора, уплатив Генеральному подрядчику часть установленной п. 3.1 цены договора, пропорционально части работ, выполненной Генеральным подрядчиком до получения им письменного извещения Заказчика об отказе от исполнения настоящего договора, и возместив ущерб в размере доказанных фактически понесенных Генеральным подрядчиком расходов.

Впоследствии Генеральный подрядчик по мотиву, что оплата выполненных им работ произведена не в полном объеме, обратился  арбитражный суд с иском (первоначальным), рассматриваемым в рамках настоящего дела.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальный иск, обоснованно и правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Несмотря на то, что в силу п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса  РФ договор генерального подряда от 16.07.2007 № 23 считается расторгнутым,  обязательства сторон, возникшие на основании договора генерального подряда от 16.07.2007 № 23, следует признать прекращенными с 15.02.2010, суд признал, что истцом по первоначальному иску были выполнены работы на общую сумму 21 749 181,24 евро. В подтверждение факта выполнения указанных в договоре работ истец по первоначальному иску представил акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) №№1.1-1.3 от 30.09.2007, №№2,2,2,2 от 29.01.2008, №№3,3,3,3 от 29.01.2008, №№4,4,4 от 29.01.2008, №№5.1-5.6 от 25.02.2008, №№6.1-6.6 от 25.04.2008, №№7.2-7.6 от 25.06.2008, №№8.2-8.7 от 25.07.2008, №№9.1-9.4 от 20.08.2008, №№10.2-10.4, 10.7 от 25.08.2008, №№11.2-11.7 от 25.09.2008, №№12.2-12.7 от 25.10.2008, №№13.1-13.7 от 25.01.2009, №№14.1-14.8 от 01.03.2010, и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) №1 от 30.09.2007, №2 от 29.01.2008, №3 от 29.01.2008, №4 от 29.01.2008, №5 от 25.02.2008, №6 от 25.04.2008, №7 от 25.06.2008, №8 от 25.07.2008, №9 от 20.08.2008, №10 от 25.08.2008, №11 от 25.09.2008, №12 от 25.10.2008, №13 от 25.01.2009, №14 от 01.03.2010.

В счет оплаты указанных в актах формы КС-2, справках формы КС-3 №№ 1-12 ответчиком (ОАО «Центральный стадион») всего по договору генерального подряда от 16.07.2007 № 23 перечислены в пользу ООО «Неймар Инжиниринг» денежные средства в сумме 18 345 364,02 евро, в том числе сумма целевого аванса на приобретение материалов и оборудования (светопрозрачные конструкции, видеотабло) в размере 837 566,71 евро, что составляет 33 898 000 руб. (по курсу 40 472 руб. за 1 евро на 22.12.2010).

Спорным документом по приемке и оплате работ является только акт формы КС-2 №14.8 от 01.03.2010.

По результатам строительно-технической экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010, в заключении от 29.10.2010 (л.д. 1-227 том 26) экспертами сделаны следующие выводы: объемы работ, предъявленные в КС-2 № 14.8, соответствуют фактически выполненным объемам работ, их стоимость составляет (согласно письменным пояснениям эксперта) 1 267 572,21 евро, в том числе НДС, стоимость определена экспертами в соответствии с условиями договора генерального подряда.

Доводы апелляционной жалобы относительно необоснованного снижения судом стоимости дополнительных работ по акту формы КС-2 № 14-8 с 3.219 349, 53 евро до 1 267 572,21 евро и  о том, что договором установлена твёрдая цена в целом по объекту (п. 3.1), перечень и объемы дополнительных работ согласованы ООО «Неймар Инжиниринг» с прежним заказчиком ООО СК «Русград», подлежат отклонению, поскольку судом первой инстанции заключение судебной строительно-технической экспертизы исследовано и оценено с учетом условий договора, в том числе пункта 7.19 договора, который  дает право Генеральному подрядчику требовать оплаты выполненной части работы, суд также учёл факт согласования дополнительных работ.

Ответчик по первоначальному иску какие-либо доказательства об отсутствии необходимости в проведении дополнительных работ в материалы дела не представил, в свою очередь, в соответствии с нормами п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ ООО «Неймар Инжиниринг» сообщил ответчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, что подтверждается письмом №3/1 от 20.01.2009 с приложением перечня дополнительных работ (Приложение №1 к дополнительному соглашению к договору генерального подряда от 16.07.2007 №23); исследовав данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оснований для освобождения ответчика от возмещения убытков, предусмотренных п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса РФ, не имеется.

 Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно не зачёл сумму неосвоенного аванса 837 566,70 евро на приобретение светопрозрачных конструкций и видеотабло для ОАО «Центральный стадион», несостоятельны. Исследовав и оценив в соответствии с нормами ст. 71 АПК РФ приложенные к апелляционной жалобе (п. 7.9 приложения) и принятые судом по ходатайству истца по первоначальному иску копии документов: договора поставки строительного подряда, заключенного 11.03.2008 между ООО «Рост-Видеотабло» и ЗАО «Монтена-Инвест» (л.д. 78-98 том 30), неподписанного никем акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2010 (л.д. 99 том 30), письма ООО «Неймар Инжиниринг» от 24.12.2008 исх. № 753, адресованного ОАО «Центральный стадион», счетов (на оплату этапов работ, авансовых платежей, доплаты по 1 этапу работ, на предоплату 1,2,3 этапам работ), платежных поручений, по которым получателем платежей являются: Представительство ООО «Неймар Инжиниринг», ООО «Рост-Видеотабло», ЗАО «Монтена-Инвест», писем ОАО «Центральный стадион», адресованных ООО «Неймар Инжиниринг», актов приема-передачи векселей, соглашения № ПСТ-39/09-10 от 02.02.2009 к договору генерального подряда, акта № 121 от 16.11.2009 о приеме передаче товарно-материальных ценностей на хранение, договора от 03.09.2008, заключенного между ЗАО «Монтена-Инвест» и ООО «Альфа Тэк», выписки из банковского счета ООО «Альфа Тэк», договора подряда от 17.01.2007, заключенного между ООО «Неймар Инжиниринг» и ООО «Альфа Тэк», акта сверки взаимных расчетов между ООО «Альфа Тэк» и ЗАО «Монтена-Инвест», договора на субподряд № 11/1 от 07.04.2008 (л.д. 100-163 том 30), суд