Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 по делу n А60-24671/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-12449/2012-АК

г. Пермь

27 ноября 2012 года                                                             Дело № А60-24671/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бакулиной Е.В.

 при участии:

от заявителя ООО "ДЕЗ"  (ОГРН 1046600437850, ИНН 6609011190): Пудров Ю.А., паспорт, доверенность от  16.08.2012; Супрунов А.Ю., паспорт, доверенность от 25.06.2012;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 29 по Свердловской области  (ОГРН  1126603000017, ИНН 6683000011): Самарина Е.Н., служебное удостоверение, доверенность от 22.11.2012 № 18; Утеуева А.А., служебное удостоверение, доверенность от 23.01.2012 № 5; Юдина А.А., служебное удостоверение, доверенность от 22.11.2012 № 22;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "ДЕЗ"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 17 сентября 2012 года

по делу № А60-24671/2012,

принятое (вынесенное) судьей Е.А.Кравцовой

по заявлению ООО "ДЕЗ" 

к Межрайонной ИФНС России № 29 по Свердловской области 

о признании ненормативного правового акта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДЕЗ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к МИФНС РФ № 29 по Свердловской области  с требованиями о признании недействительными решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.03.2012 года № 58;  о признании незаконными бездействия налогового органа, выразившегося в невозмещении НДС за 3 квартал 2010 года и обязании устранить допущенное нарушение путем вынесения решения о возмещении в сумме 9 374 268 руб.;  признании недействительным требования налогового органа об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 15.05.2012 года №1221;  признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2012 года № 1064;  признании незаконным бездействие налогового органа, выразившееся в не возмещении НДС за 4 квартал 2010 года и обязать устранить допущенное нарушение путем вынесения решения о возмещении в сумме 5 635 995 руб. 00 коп.;   признании недействительным требования налогового органа об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 1225 от 15.05.2012 года;  признании недействительным решения об отказе в осуществлении возврата от 19.03.2012 года № 129 в части отказа в возврате излишне уплаченного НДС в сумме 2 244 297 руб. 00 коп. и обязать устранить допущенное нарушение путем вынесения решения о возврате излишне уплаченного НДС за 1-4 квартал 2009 года в сумме 2 244 297 руб.

      Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.09.2012года в удовлетворении заявленных требований отказано. 

      Заявитель, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований полностью. В обоснование жалобы указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно не учел уплату по спорным налогам; из налоговой базы не исключены суммы реализации по деятельности, которая квалифицирована судом как освобождаемая от обложения НДС и не относящаяся к оборотам заявителя; заявителем соблюдены правила ведения раздельного учета; реализация капитального ремонта облагается НДС независимо от применения подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ; в  решении суда приводятся новые основания доначисления налога, не указанные в решении налогового органа.

       Заинтересованное лицо, с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласно, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на жалобу. Полагает, что налогоплательщик не отказался в установленном порядке от льготы, предусмотренной в подпунктах 29 и 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ,  осуществляет только необлагаемые НДС операции, следовательно, не имеет право на применение налоговых вычетов.

      Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Как следует из материалов дела, налоговым органом проведены камеральные налоговые проверки уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость общества за 3, 4, кварталы 2010 года, по результатам которых были вынесены следующие ненормативные правовые акты:

- решение № об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.03.2012 года № 58, которым установлено занижение НДС, подлежащего уплате за 3 квартал 2010 года в сумме 5 194 312 руб.;

- решение об отказе в возмещении НДС от 14.03.2012 года № 08-21/9 в сумме 9 374 268 руб. за 3 квартал 2010 года;

- решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2012 года № 1064, которым установлено занижение НДС, подлежащего уплате за 4 квартал 2010 года, в сумме 8 973 979 руб., начислены пени в сумме 210 253 руб. 33 коп., общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в сумме штрафа 401 896 руб. 37 коп.;

- решение об отказе в возмещении НДС от 14.03.2012 года № 08-21/11 в сумме 5 636 995 руб. за 4 квартал 2010 года.

         Налогоплательщиком вышеуказанные решения были обжалованы в Управление Федеральной налоговой службы России по Свердловской области, решениями от 10.05.2012 года № 376/12,352/12 которого оспариваемые ненормативные правовые акты заинтересованного лица были оставлены без изменения.

         Не согласившись с названными решениями налогового органа, расценивая бездействие налогового органа по невозмещению НДС в оспариваемых суммах как незаконное, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

        При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции  пришел к выводу о необоснованности требований налогоплательщика.

        Заявитель апелляционной жалобы, оспаривает данные выводы суда. В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно не учел уплату по спорным налогам; из налоговой базы не исключены суммы реализации по деятельности, которая квалифицирована судом как освобождаемая от обложения НДС и не относящаяся к оборотам заявителя; заявителем соблюдены правила ведения раздельного учета; реализация капитального ремонта облагается НДС независимо от применения подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ; в  решении суда приводятся новые основания доначисления налога, не указанные в решении налогового органа.

         Указанные доводы исследованы судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные вышеуказанной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций, не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от налогообложения), суммы НДС, предъявленные покупателю этих товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

В силу подпунктов 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения НДС освобождаются следующие операции:

- реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций;

- реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

Согласно пункту 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи Налогового кодекса Российской Федерации, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Судом установлено, что  Общество в уточненных налоговых декларациях по НДС за  3 и 4 квартал 2010 года, заявило  право на налоговый вычет в размере 14 568 580руб. и 8 993 149руб. соответственно  по приобретенным коммунальным услугам и работам (услугам) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме у организаций (поставщиков). При этом данные услуги оказывались организациями коммунального комплекса, поставщиками электроэнергии, а также организациями непосредственно выполняющими (оказывающими) работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Доказательств, опровергающих данные выводы, обществом в материалы не представлено.

Поскольку вышеуказанные услуги и работы согласно подпунктам 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от налогообложения НДС, суд первой инстанции  правомерно согласился с выводом Инспекции о том, что Общество не имело права предъявлять к налоговому вычету уплаченные организациям суммы НДС в порядке, предусмотренном статьей 171 настоящего Кодекса, и должно было в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 настоящего Кодекса учитывать их в стоимости коммунальных услуг и работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Как установлено в решении налогового органа и подтверждается материалами дела, налогоплательщик не воспользовался своим правом и не отказался от освобождения таких операций от налогообложения НДС  (от льготы) способом, определенным в  пункте 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации - путем подачи заявления в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использования. Следовательно, у общества не возникло  право на налоговые вычеты по НДС за 3 и 4 кварталы 2010года.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что реализация капитального ремонта облагается НДС независимо от применения подпункта 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, был предметом исследования судом первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка. Учитывая, что законодатель не конкретизирует тип ремонта как освобождаемый от НДС вид деятельности, и использует в п.п. 30. п. 3 ст. 149 НК РФ общее определение «ремонт», суд первой инстанции пришел к верному выводу, что от НДС на основании толкуемой нормы освобождается реализация управляющей компанией как текущего, так и капитального ремонтов. Правильность такого толкования полностью подтверждается и положениями Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 года № 491. Согласно п. 11 данных Правил содержание общего имущества включает в себя, в том числе, текущий и капитальный ремонт. В связи с изложенным судом правомерно  не приняты  во внимание ошибочные доводы налогоплательщика о том, что капитальный ремонт не входит в услугу по содержанию и ремонту, следовательно, к нему не применяются положения п.п. 30 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что заявителем соблюдены правила ведения раздельного учета, не подлежат исследованию судом апелляционной инстанции, так как налогоплательщиком не представлены доказательства того факта, что наравне с видами деятельности, освобожденными от обложения НДС, им осуществлялись виды деятельности (операции), подлежащие обложению. По мнению инспекции, налогоплательщик осуществлял только виды деятельности, освобожденные от НДС.

Довод заявителя жалобы о том, что  судом первой инстанции необоснованно не учтена уплата налогов по первоначальным налоговым декларациям, отклоняется. Как следует из решения инспекции, за 3 квартал 2010года обществу налог на добавленную стоимость доначислен в сумме 5 194 312руб., в  связи с наличием переплаты в сумме 6 938 546руб., к  уплате налогоплательщику налог не предлагался. Пени и штрафы на данную сумму не начислялись и не предлагались к уплате. За 4 квартал 2010года налогоплательщику