Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 по делу n А60-23175/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

т.е. датами после вынесения оспариваемого решения (10.09.2012) и не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку судебный акт проверяется апелляционным судом с учетом обстоятельств, существовавших на дату вынесения судебного акта, при этом ответчиком не указано уважительных причин невозможности проведения инвентаризации до принятия судом решения. В приобщении копий определений, с учетом их дат составления, отказано, поскольку ответчиком не указано уважительных причин невозможности представления данных документов суду первой инстанции.

         В судебном заседании  в соответствии  со  ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 09 час. 45 мин. 04.12.2012.

В 09 час. 45 мин. 04.12.2012 судебное заседание продолжено. Состав суда прежний. Явились: от истца  Брестское республиканское унитарное предприятие электроэнергетики "Брестэнерго": Шишко В.М. на основании доверенности № 1515 от 20.08.2012, паспорта, от ОАО «АЛЬФА-БАНК»:  Ильиных Н.Д. на основании доверенности от 16.11.2012 № 5/4316Д.

Представители ответчиков не явились.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Указом Президента Республики Беларусь от 15.11.2007 №575 «Об утверждении Государственной комплексной программы модернизации основных производственных фондов Белорусской энергетической системы, энергосбережения и увеличения доли использования в республике собственных топливно-энергетических ресурсов на период до 2011 года» предусмотрена модернизация действующих генерирующих источников путем внедрения высокоэффективных парогазовых технологий на действующем паросиловом энергооборудовании Березовской ГРЭС. Реконструкция и модернизация должна была быть произведена на блоке №5 Березовской ГРЭС. Согласно Постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 18.02.2010 №224 «О мероприятиях по выполнению в 2010 году Государственной комплексной программы модернизации основных производственных фондов Белорусской энергетической системы, энергосбережения и увеличения доли использования в республике собственных топливно-энергетических ресурсов на период до 2011 года» ввод в эксплуатацию реконструируемого и модернизированного энергоблока ст.№5 Березовской ГРЭС должен был состояться в декабре 2010 года.

Во исполнение Указа Президента Республики Беларусь от 15.11.2007 № 575 в соответствии с Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 3.03.2005 №235 «Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов» в период с 28.07.2008 по 08.08.2008 на площадке ОАО «Белэнергоснабкомплект» проведены закрытые торги по упрощенной схеме на закупку турбоагрегата в составе паровой турбины и турбогенератора для реконструкции энергоблока ст.№5 Березовской ГРЭС для объекта РУП «Брестэнерго» «Реконструкция и модернизация блока ст. №5 Березовской ГРЭС», что зафиксировано в протоколах №1 от 28.07.2008, №2 от 31.07.2008, №3 от 08.08.2008.

Уведомлением от 08.08.2008 №06/9720 ОАО «Белэнергоснабкомплект» признало победителем закрытых торгов по упрощенной схеме для объекта РУП «Брестэнерго» «Реконструкция и модернизация блока ст.№5 Березовской ГРЭС» ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК».

В соответствии с решением конкурсной комиссии РУП «Брестэнерго» 27.08.2008 между РУП «Брестэнерго» (покупатель) и ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК» (продавец) заключен договор № 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803, по условиям которого продавец обязуется поставить покупателю стационарную паротурбинную установку в полном комплекте с навесным оборудованием (согласно спецификации, приложение №2) и номинальной электрической мощностью 175 МВт (в режиме ПГУ не менее 180 МВт), с возможностью теплофикационного отбора 60 Гкал/ч на температурный график 130/70 градусов Цельсия и синхронный турбогенератор переменного тока (далее – оборудование), а также оказать сопутствующие поставке оборудования работы и услуги (п. 1.1 договора).

Согласно п. 2.1 договора №1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 общая стоимость договора, включающая стоимость оборудования, сопутствующих работ и услуг составляет 23 664 050 Евро, включая НДС, в том числе: стоимость оборудования на условиях DDU- г. Белоозерск (Инкотермс 2000), Республика Беларусь, 225215, Брестская обл., г. Белоозерск, Березовская ГРЭС составляет 23 574 750 Евро, включая НДС, и стоимость сопутствующих работ и услуг составляет 89 300 Евро, включая НДС.

В общую стоимость оборудования включены: затраты на изготовление оборудования, его упаковку в невозвратную тару, маркировку, стоимость сертификата происхождения товара СТ-1, валютный контроль, стоимость транспортировки оборудования всеми видами транспорта в г. Белоозерск, Республика Беларусь до места доставки оборудования по п.4.1. договора, а также налог на добавленную стоимость по ставке 0% в стране экспорта (Россия) при поставке оборудования в Республику Беларусь (пункт 2.2 договора).

Согласно п. 3.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения №16 от 27.01.2011 к договору №1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008 авансовые платежи, сумма которых составляет 17 522 889,42 Евро, производится путем перечисления покупателем денежных средств на счет продавца, в том числе: 11 832 025,00 Евро перечислено в соответствии с приложением №6 к договору № 1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008; 1 235 864,42 Евро перечислено в соответствии с дополнительным соглашением №12 к договору №1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 7.08.2008;   4 455 000,00 Евро подлежит перечислению в соответствии с настоящим дополнительным соглашением.

Согласно п. 3.2.2. договора в редакции дополнительного соглашения №16 от 27.01.2011 платеж в размере 2 591 553,08 Евро оплачивается по факту поставки каждой партии оборудования в течение 15 банковских дней, на основании следующих документов: железнодорожной накладной (CMR); и счета-фактуры (инвойс). Из платежа в размере 2 591 553,08 Евро платеж в размере 2 203 536,45 Евро производится в соответствии с условиями дополнительного соглашения №12 к договору №1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 от 27.08.2008.

Платеж в сумме 388 016,63 Евро производится на счет продавца факту поставки последней партии оборудования в течение 15 банковских дней.

Платеж в размере 2 366 405 Евро, что составляет 10% от стоимости договора, оплачивается в течение 10 банковских дней по факту ввода оборудования в опытную эксплуатацию на основании следующих документов в банк: счета-фактуры (инвойс) и двусторонне подписанного акта о проведении успешного комплексного опробования оборудования в течение 72 часов с номинальной нагрузкой и параметрами, изложенными в технических условиях на поставляемое оборудование (п. 3.2.3 договора).

Платеж в размере 1 183 202,5 Евро, что составляет 5% от стоимости договора, оплачивается в течение 10 банковских дней по факту ввода оборудования в гарантийную эксплуатацию и достижения проектных технико-экономических показателей на основании следующих документов: счета-фактуры (инвойс) и двусторонне подписанного акта успешного проведения гарантийных испытаний и достижения оборудованием технико-экономических показателей, изложенных в технических условиях на поставляемое оборудование (п. 3.2.4 договора).

Поставка оборудования, выполнение работ и услуг должна быть осуществлена продавцом в сроки и в соответствии с графиком поставки оборудования, согласно приложению №5, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Досрочная поставка оборудования согласовывается с покупателем (п.4.2 договора).

В приложении №5 к договору №1401/08-ТЭС-ЭК/20005065380803 сторонами согласован график поставки оборудования: поз. 1.4, 1.10 приложения 2 к настоящему договору (80 недель); поз. 1.1 приложения 2 к настоящему договору (82-96 недель); поз. 2 приложения к настоящему договору (86 недель); поз. 1.2, 1.3, 1.5-1.9, 1.11-1.13 приложения 2 к настоящему договору (96 недель). При этом, период поставки указан а неделях со дня вступления договора в силу.

Договор вступает в силу момента подписания, т.е. с 27.08.2008 (п. 12.7 договора).

Таким образом, 96 недель со дня вступления договора в силу истекли 30.06.2010.

Во исполнение условий договора №1401/08-ТЭС-К 20005065380803 истцом в счет оплаты оборудования перечислены ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК» денежные средства в сумме 19 726 425,87 Евро по платежным поручениям № 428 от 23.10.2008, № 497 от 16.12.2008, № 205 от 15.04.2009, № 626 от 26.10.2009, № 723 от 27.11.2009, №1176 от 03.12.2010, №101 от 04.02.2011, № 117 от 11.02.2011, № 118 от 11.02.2011, № 142 от 18.02.2011, № 324 от 31.03.2011. ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК» в рамках исполнения договора №1401/08-ТЭС-РК/200050653 80803 осуществило поставку оборудования в адрес истца на сумму 8 222 977,65 Евро (товарно-транспортные накладные № 41 от 08.06.2011, № 42 от 08.06.2011, № 119 от 15.06.2011, № 10 от 01.03.2011, № 11 от 01.03.2011, № 5 от 01.02.2011, № 1 от 17.01.2011, №134 от 27.12.2010, № 126 от 03.12.2010.

25.05.2011 между ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК», РУП «Брестэнерго» и ЗАО «УК Теплоэнергосервис» подписан договор поручительства №1 к договору №1401/08-ТЭС-20005065380803 от 27.08.2008 на поставку паровой турбины и турбогенератора, согласно условиям которого, ЗАО «УК Теплоэнергосервис» обязалось отвечать перед РУП «Брестэнерго» за исполнение ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК» своих обязательств по договору № №1401/08-ТЭС-20005065380803 от 27.08.2008г. на поставку паровой турбины и турбогенератора.

В соответствии с п. 4.2 договора поручительства № 1 от 25.05.2011 все споры по настоящему договору, возникающие между сторонами, разрешаются путем переговоров с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок ответа на претензию составляет 1 месяц с даты подтверждения о получении претензии.

Истец, указывая на то, что оборудование на сумму 11 503 448,22 Евро, указанное в Приложении №2 к договору, изложенного в редакции дополнительного соглашения №15 от 15.12.2010 в адрес РУП «Брестэнерго» не поставлено, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о понуждении ответчиков исполнять договор  № 1401/08-ТЭС-К 20005065380803 от 27.08.2008 в части предмета, согласованного сторонами в приложении № 2, изложенном в дополнительном соглашении № 15 (с учетом уточнения исковых требований).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части обязания ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК» исполнять условия договора, исходил из отсутствия доказательств поставки оборудования, указанного в Приложении №2 к договору, изложенного в редакции дополнительного соглашения №15 от 15.12.2010 на сумму 11 503 448,22 Евро, судом установлено, что из письма конкурсного управляющего Кармацких Д.Н. от 16.08.2012 № 641 следует, что конкурсный управляющий подтверждает отгрузку оборудования по рассматриваемому договору в соответствии с новым согласованным графиком, составленным по состоянию на 15.08.2012, а также судом установлено, что доказательств отсутствия спорного оборудования у ответчика не представлено.

Оставляя без рассмотрения требования истца об обязании ЗАО «УК Теплоэнергосервис» в порядке солидарной ответственности исполнить обязательство по передаче оборудования согласно договору №1401/08-ТЭС-РК/20005065380803 от 27.08.2008, поименованного в Приложении №2 в редакции дополнительного соглашения №15 от 15.12.2010, суд исходил из положений ст. ст.  361, 363 Гражданского кодекса Российской Федерации,   п. 5 ст. 4, п. 2 ст. 148 АПК РФ, п. 4.2 договора поручительства № 1 от 25.05.2011 и установил, что п. 4.2. договора предусмотрено, что  все споры по настоящему договору, возникающие между сторонами, разрешаются путем переговоров с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок ответа на претензию составляет 1 месяц с даты подтверждения о получении претензии, однако истцом не представлено доказательств в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 7 ч. 2 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюдения претензионного порядка.

Судом указано на то, что  претензия №26-24/131 от 16.05.2012, которая направлена в адрес ЗАО «УК Теплоэнергосервис» истцом 17.05.2012, таковым доказательством являться не может, поскольку с настоящим исковым заявлением истец обратился в арбитражный суд 21.05.2012, о чем свидетельствует оттиск штампа канцелярии Арбитражного суда Свердловской области на первой странице искового заявления, т.е. к моменту предъявления истцом искового заявления срок ответа на претензию не истек, в связи с тем, истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Решение в части оставления искового заявления без рассмотрения не обжалуется, в связи с чем, не является предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

         Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав в судебном заседании пояснения представителей истца, ответчика ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК», ОАО «АЛЬФА-БАНК», суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда не установил.

Как следует из предмета заключенного сторонами договора и верно установлено судом первой инстанции (п. 3 ст. 421 ГК РФ), заключенный между сторонами договор №1401/08-ТЭС-К 20005065380803 от 27.08.2008 является смешанным и содержит элементы договора поставки и договора подряда, отношения сторон по данному договору регулируются нормами глав 30 и 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется исполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

         Суд первой инстанции, удовлетворяя требования к ответчику ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК» по передаче оборудования согласно договору №1401/08-ТЭС-РК/20005065380803 от 27.08.2008, поименованного в Приложении №2 в редакции дополнительного соглашения №15 от 15.12.2010, принимая во внимание положения ст. ст.  457  ГК РФ, ч. 3 ст. 487 ГК РФ, п. 1 ст. 457 ГК РФ, ст. ст.  309, 310, 314 ГК РФ исходил из того, что в срок, установленный п. 2 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации,  обязательство поставщика поставить оборудование на сумму 11 503 448,22 Евро ответчиком не исполнено, у истца возникло право требования исполнения обязательства по условиям договора со стороны ответчика.

Доводы об отсутствии спорного оборудования у ОАО «Теплоэнергосервис-ЭК»,