Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2013 по делу n А50-25743/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

продукции по месту осуществления деятельности в ресторане «Франческо» по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 10.

В ходе проверки было установлено, что расстояние от входных дверей ресторана «Франческо», расположенного по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 10, до входа в стоматологическую клинику «Евро-Дент», расположенной по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 8, по пешеходной зоне составляет 20 м, что зафиксировано в акте проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О (л.д. 39-40).

Обществом в судебное заседание суда первой инстанции, состоявшееся 30.01.2013, представлено заключение эксперта от 25.01.2012 № П-12 (л.д. 48), к котором указано, что 25.01.2012 экспертом в присутствии представителя ООО «Ресторан «Франческо» проведен замер расстояния от входных дверей ресторана «Франческо», расположенного в здании по адресу г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 10, до входных дверей организации «Стоматология «Eurodent», расположенной в здании по адресу г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 8. Проведенными замерами установлено, что расстояние по пешеходной зоне от входных дверей ресторана «Франческо» до входных дверей организации «Стоматология «Eurodent» составило 61,5 метра. Замер расстояния проводился по горизонтальной центральной оси каждого элемента пешеходной зоны, инструмент, используемый при замерах – рулетка РИ-10-25 № 004, сертификат № 14/2686 от 06.08.2012, выдан ФБУ «Пермский ЦСМ».  

Суд первой инстанции, приняв во внимание указанное заключение, а также отметив, что в акте проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О отсутствуют указания на методику определения расстояния, инструменты, используемые при замерах, полномочия лица, присутствовавшего при проверке в качестве заместителя директора Общества, не подтверждены, пришел к выводу о том, что отказ в продлении лицензии по основанию, изложенному в уведомлении от 17.12.2012 № СЭД-03.02.1-08-139, не соответствует ст. 34 Конституции Российской Федерации, ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», требованиям Федерального закона от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», Административному регламенту Министерства развития предпринимательства и торговли Пермского края по предоставлению государственной услуги по лицензированию розничной продажи алкогольной продукции, утвержденному Приказом Министерства развития предпринимательства и торговли пермского края от 10.02.2012 № СЭД-03.01-05-19, и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.     

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из содержания акта проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О следует, что расстояние от входных дверей ресторана «Франческо», расположенного по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 10, до входа в стоматологическую клинику «Евро-Дент», расположенной в здании по адресу г.Пермь, Комсомольский проспект, д. 8 по пешеходной зоне составляет 20 м.

Доводы Общества о том, что Министерством не доказано, что стоматологическая клиника «Евро-Дент» не предоставляет услуги амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, судом апелляционной инстанции отклоняются как не подтвержденные документально и не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что данное обстоятельство при принятии Министерством решения об отказе в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции устанавливалось и отражено в оспариваемом уведомлении об отказе в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции от 17.12.2012 № СЭД-03.02.1-08-139 (л.д. 16-17), в котором указано, что стоматологическая клиника «Евро-Дент» осуществляет медицинскую деятельность на основании лицензии № ЛО-59-01-000953 от 08.02.2011, действующей бессрочно.

Данный факт подтверждается письмом Министерства здравоохранения Пермского края от 04.12.2012 № СЭД-34-01-09-2601, полученным Министерством развития и предпринимательства и торговли Пермского края в рамках проверки заявления Общества о продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, а также общедоступной информацией с официального Интернет-сайта Министерства здравоохранения Пермского края http://minzdrav.permkrai.ru (раздел лицензирование, сведения из сводного реестра лицензий), согласно которой стоматологическая клиника «Евро-Дент», расположенная по адресу г.Пермь, Комсомольский проспект, д. 8, осуществляет медицинскую деятельность на основании лицензии на право осуществления амбулаторно-поликлинической медицинской помощи при осуществлении специализированной медицинской помощи по стоматологии ортопедической, стоматологии терапевтической № ЛО-59-01-000953 от 08.02.2011, действующей бессрочно. Доказательств обратного в материалах дела не имеется, Обществом не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Доводы Общества о том, что составленный Министерством акт проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О не может являться доказательством несоответствия Общества обязательным требованиям и условиям, со ссылкой на то, что представитель ООО «Ресторан «Франческо» привлечен к проверке не был, лицо, указанное в акте в качестве заместителя директора, в штате организации отсутствует, судом апелляционной инстанции также отклоняется как документально не подтвержденный и противоречащий имеющимся в материалах дела доказательствам.

Как следует из содержания из акта проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О при проведении проверки присутствовал представитель Общества Братоштели Н.В., представившийся заместителем директора, о чем собственноручно сделана запись в акте проверки, соответственно, полномочия данного лица как представителя Общества (иного должностного лица) явствовали из обстановки.

Также суд апелляционной инстанции полагает, необходимым отметить, что имеющимися в материалах дела почтовыми уведомлениями  подтверждается, что указанное должностное лицо получает по юридическому адресу Общества корреспонденцию, адресованную Обществу, при этом указывается на наличие у данного лица доверенности (л.д. 2 оборот, 6 оборот).

Таким образом, имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что полномочия Братоштели Н.В., представившейся при проведении проверки заместителем директора Общества, явствовали из обстановки; факт того, что указанное лицо является представителем Общества и действует от имени Общества, подтверждается имеющимися в материалах доказательствами. Доказательств обратного в материалах дела не имеется, Обществом в подтверждение своих доводов не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В п. 2 ст. 15 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» предусмотрено, что при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе осуществлять плановую или внеплановую выездную проверку в случае отсутствия при ее проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица.

Проведение проверки с участием иного должностного лица не указано в ч.2 ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в качестве грубого нарушения требований к организации и проведению проверок, влекущего недействительность результатов проверки.  

Довод Общества о том, что составленный Министерством акт проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О не может являться доказательством несоответствия Общества обязательным требованиям и условиям со ссылкой на то, что в данном акте отсутствуют указания на методику определения расстояния, инструменты, используемые при замерах, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не содержит требований об указании в акте проверки методики, а также инструментов, используемых при замерах; методика определения расстояния установлена в Постановлении Правительства Пермского края от 10.10.20111 № 755-п «Об установлении дополнительных ограничений условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, требований к минимальному размеру оплаченного уставного капитала (уставного фонда)».

При этом из содержания акта проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О следует, что расстояние от входных дверей ресторана «Франческо», расположенного по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 10, до входа в стоматологическую клинику «Евро-Дент» по пешеходной зоне составляет 20м.

Доказательств того, что при проведении проверки измерялось не расстояние от входных дверей ресторана «Франческо» до входа в стоматологическую клинику «Евро-Дент» по пешеходной зоне, а также доказательств того, что указанное расстояние на момент проверки составляло не 20 м, в материалах дела не имеется.

При этом оснований сомневаться в достоверности сведений, зафиксированных в акте проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О, у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку, как указано выше, при проведении проверки присутствовал представитель Общества, который никаких замечаний относительно сведений, зафиксированных в акте проверки, в том числе относительно методики измерения расстояния и величины измеренного расстояния, не высказал, подписал акт проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О без возражений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт того, что расстояние от входных дверей ресторана «Франческо», расположенного по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 10, до входа в стоматологическую клинику «Евро-Дент» по пешеходной зоне на момент обращения Общества с заявлением о продлении лицензии и на момент составления акта проверки от 28.11.2012, составляло 20 м, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами и Обществом не опровергнуто.   

Исследовав представленное Обществом заключение эксперта от 25.01.2013, суд апелляционной инстанции полагает, что данное заключение не может подтверждать факт того, что расстояние от входных дверей ресторана «Франческо» до входа в стоматологическую клинику «Евро-Дент» по пешеходной зоне на момент обращения Общества с заявлением о продлении лицензии и на момент проверки 28.11.2012, составляло не 20 м, а больше, поскольку из содержания данного заключения прямо следует, что замеры проведены экспертом 25.01.2013, то есть после проведения Министерством выездной проверки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает обоснованными и доказанными имеющимися в материалах дела доказательствами доводы Министерства о том, что замеры произведены экспертом 25.01.2013 с учетом самовольного пристроя, увеличивающего расстояние от входных дверей ресторана «Франческо» до входных дверей стоматологической клиники;  при этом на момент проведения проверки 28.11.2012 и принятия Министерством решения об отказе в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, оформленного уведомлением об отказе в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции от 17.12.2012 № СЭД-03.02.1-08-139, указанного пристроя не существовало; о существовании данного пристроя до принятия Министерством решения об отказе в продлении лицензии, Общество не сообщало.

Данные обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе, фотографиями по состоянию на 28.11.2012, из которых видно, что крыльцо входа в ресторан «Франческо» развернуто в сторону стоматологической клиники (л.д. 40), при этом довод Общества о том, что представленные фотографии не могут служить доказательствами по делу со ссылкой на то, что в акте проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О не указано, что во время проверки проводилась фотосъемка, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в акте проверки прямо указано, что к акту прилагаются фотографии; представленными Министерством фотографиями от 08.02.2013, из которых видно, что по состоянию на 08.02.2013 к крыльцу входа в ресторан «Франческо» с другой стороны пристроено крыльцо и поставлены ограждения, развернутые по направлению от входа в стоматологическую клинику и увеличивающие расстояние от входных дверей ресторана «Франческо» до входных дверей стоматологической клиники; данные обстоятельства подтверждаются и представленными Обществом фотографиями без указания даты фотосъемки; представленным Министерством письмом Администрации Ленинского района города Перми от 06.03.2012 № СЭД-01-16-80, согласно которому разрешение на реконструкцию, переоборудование и увеличение крыльца по адресу пр. Комсомольский, 10, ООО «Ресторан «Франческо» не выдавалось. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение эксперта от 25.01.2013 относится к обстоятельствам, существующим на 25.01.2013; с  учетом вышеизложенного данное заключение не может опровергать обстоятельства, зафиксированные в акте проверки от 28.11.2012 № 11.2012.629-О и послужившие основанием для принятия Министерством оспариваемого решения об отказе в продлении лицензии.   

При этом суд апелляционной инстанции полагает возможным отметить следующее: если Общество считает, что в связи с изменившимися обстоятельствами, на которые оно ссылается как на свидетельствующие о том, что Общество стало соответствовать лицензионным требованиям, оно вправе обратиться в уполномоченный орган с соответствующим заявлением, а лицензирующий орган должен проверить такое заявление, в порядке, предусмотренном ст. 19 Федерального закона № 171-ФЗ; суд не вправе разрешать вопрос о возможности продления лицензии с учетом изменившихся обстоятельств, которые не были проверены лицензирующим органом, поскольку данный вопрос относится к полномочиям лицензирующего органа.

По мнению суда апелляционной инстанции, у суда первой инстанции в рамках спора о признании незаконным отказа Министерства в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, оформленного уведомлением об отказе в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции от 17.12.2012 № СЭД-03.02.1-08-139 не имелось оснований для оценки заключение эксперта от 25.01.2013 как доказательства, подтверждающего отсутствие у Министерства оснований для отказа в продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, оформленного на основании обстоятельств, выявленных 28.11.2012 в ходе проверки заявления Общества о продлении лицензии.