Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А71-13244/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3616/2013-АК

г. Пермь

29 апреля 2013 года                                                         Дело № А71-13244/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П., 

при участии:

от заявителя закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в г. Ижевске (ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276): Абанина С.Н., предъявлен паспорт, доверенность от 17.07.2012,

от заявителя открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» в лице Ижевского филиала (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301): представители не явились, 

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): представители не явились,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Мобильный актив»: представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 07 февраля 2013 года по делу № А71-13244/2012,

принятое судьей Мосиной Л.Ф.,

по заявлениям закрытого акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в г. Ижевске, открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» в лице Ижевского филиала 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании незаконным решения, постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

установил:

Закрытое акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» в лице филиала в г. Ижевске (далее - ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Удмуртской Республике) от 01.10.2012 № СЮ04-04/2012-106АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении (далее – КоАП РФ). Указанное заявление ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» принято судом к производству с присвоением номера А71-13244/2012.

Также ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012  № СЮ04-03/2012-62Р, которым ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» признано рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»). Указанное заявление ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» принято судом к производству с присвоением номера А71-13245/2012.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.11.2012 (т. 1 л.д. 90-93) на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело А71-13244/2012 и дело А71-13245/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А71-13244/2012.

25.10.2012 в Арбитражный суд Удмуртской Республики поступило заявление открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» в лице Ижевского филиала (далее – ОАО «Вымпел-Коммуникации») о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р, которым ОАО «Вымпел-Коммуникации» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе». Указанное заявление ОАО «Вымпел-Коммуникации» принято судом к производству с присвоением номера А71-13251/2012.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.12.2012 (т. 4 л.д. 70-71) на основании ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело А71-13244/2012 и дело А71-13251/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А71-13244/2012.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью «Мобильный актив» (далее – ООО «Мобильный актив»).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07.02.2013 в удовлетворении заявленных ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» требований о признании незаконными и отмене решения от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 01.10.2012 № СЮ04-04/2012-106АР, вынесенных УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО  «ЭР-Телеком Холдинг», отказано; решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО «Вымпел-Коммуникации» рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе», признано незаконным как не соответствующее указанному Федеральному закону, на УФАС по Удмуртской Республике возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ОАО «Вымпел-Коммуникации», в порядке распределения судебных расходов в возмещение расходов по уплате государственной пошлины с УФАС по Удмуртской Республике в пользу ОАО  «Вымпел-Коммуникации» взыскано 2 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Удмуртской Республике обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований ОАО «Вымпел-Коммуникации». В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике ссылается на то, что ОАО «Вымпел-Коммуникации» является рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе».

ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» представлен отзыв с возражениями на доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике. Кроме того, в отзыве ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» просит отменить решение суда первой инстанции в части признания ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» нарушившим требования Федерального закона «О рекламе», решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в этой части отменить, а также признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 01.10.2012 № СЮ04-04/2012-106АР.

Представитель ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в судебном заседании апелляционного суда доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал; против доводов, изложенных в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике, возражал.

В п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Заявителем ОАО «Вымпел-Коммуникации» представлен письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы УФАС по Удмуртской Республике.

Третье лицо ООО «Мобильный актив» письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Заявитель ОАО «Вымпел-Коммуникации», заинтересованное лицо УФАС по Удмуртской Республике и третье лицо ООО «Мобильный актив», надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в отзыве на апелляционную жалобу.

Как следует из материалов дела, 17.04.2012 в УФАС по Удмуртской Республике из прокуратуры Удмуртской Республики поступило заявление гражданина Коробейникова Ю.В., согласно которому 22.11.2011 и 23.11.2011 на мобильный номер телефона данного гражданина была произведена смс-рассылка от ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет – получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000».

УФАС по Удмуртской Республике на основании приказа от 23.04.2012 № 334 (т. 2 л.д. 102-103) проведена внеплановая камеральная проверка ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», расположенного по адресу: г. Пермь, ул.Орджоникидзе, 15 (ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620), на предмет соблюдения требований законодательства о рекламе при распространении в ноябре 2011 на телефонные номера абонентов сотовой связи смс-рассылок следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет – получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000». Результаты проверки оформлены актом № 515 от 07.06.2012 (т. 3 л.д. 94-96).

В ходе проверки установлено, что на основании приказа директора филиала ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в городе Ижевске от 11.11.2011 № 01/225 «Об утверждении и введении в действие маркетинговой акции «Купи пакет - получи планшет» с 12.11.2011 по 27.11.2011 (т. 1 л.д. 87) ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» проводилась маркетинговая акция «Купи пакет - получи планшет».

Согласно условиям акции абонент, заключивший договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1» в Центрах продаж или через мобильные стойки (нестационарные стойки, устанавливаемые с целью предоставления абонентам информации об услугах связи и заключения договоров на услуги связи) в период проведения акции по субботам и воскресеньям, заполнивший анкету участника и указавший в ней 3 причины «Почему я люблю «Дом.ru» становится участником акции. Победителя акции по итогам выполнения задания определяет комиссия. Победителем становится один участник, который, по мнению членов комиссии, наиболее успешно справился с заданием, то есть придумал три наиболее интересные причины «Почему я люблю «Дом.ru». Победитель получает главный приз - «Планшет 7» размерами 800x480 мм. Оглашение победителя и вручение приза по акции происходит 27.11.2011 в ТРЦ «Талисман» по адресу: г. Ижевск, ул.Холмогорова, 11 в 14.00 часов.

В период проведения данной акции по сетям электросвязи операторов связи были распространены рекламные смс-сообщения следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000».

Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (Заказчик) и ООО «Мобильный актив» (Исполнитель) (т.1 л.д.80-83). По данному договору исполнитель («ООО «Мобильный актив») обязуется оказать заказчику (ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам. При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Оператор) и ООО «Мобильный Актив» (Провайдер) заключен договор № 0250 от 01.02.2012 (т.2 л.д.11-41), предметом которого является предоставление возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг. Согласно п.2.2 договора ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставляет ООО «Мобильный актив» номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг.

22.11.2011 и 23.11.2011 на номер телефона гражданина Коробейникова Ю.В., являющегося абонентом оператора связи «Билайн» (ОАО «Вымпел-Коммуникации») (договор оказания услуг связи от 20.01.2005), поступили рекламные смс-сообщения следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000».

В ходе проверки УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что смс-сообщение: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000» является рекламой акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» «Купи пакет - получи планшет», поскольку адресовано неопределённому кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» «Подключи Интернет - получи планшет»), формирование и поддержание интереса к нему. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключившие Интернет по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1», а также и информации о том, что планшет вручается только победителю акции, который определяется специально созданной комиссией, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, поэтому является нарушением требований ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе». Кроме того, УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что поскольку для участия в вышеуказанной акции необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» или «Комплексное предложение «2 в 1», заполнить анкету участника и указать в ней три причины «Почему я люблю «Дом.ru» и победитель акции определялся комиссией среди участников акции, то данная акция является стимулирующим мероприятием. В указанной рекламе акции «Купи пакет - получи