Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А71-13244/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

административным органом установлена, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. При этом в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности указано, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», имея возможность для соблюдения требований законодательства о рекламе, не предприняло достаточные меры для недопущения правонарушения.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе, а также доказательства, свидетельствующие о принятии ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства, в материалах дела отсутствуют. 

Таким образом, в действиях ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» извещено надлежащим образом (т. 3 л.д. 141-143, т. 4 л.д. 1-3). Протокол об административном правонарушении от 19.09.2012, постановления о привлечении к административной ответственности от 01.10.2012 вынесены в присутствии представителя ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» - Исламовой Е.А., действующей на основании доверенности № 178 от 19.09.2012.

ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному размеру санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренной ст. 71 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не имеется. Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» требований о признании незаконными и отмене решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р и постановления от 01.10.2012 № СЮ04-04/2012-106АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.

В отношении заявления ОАО «Вымпел-Коммуникации» о признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р, которым ОАО «Вымпел-Коммуникации» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО «Вымпел-Коммуникации» не является рекламораспространителем рекламы.

В ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» определено, что под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; под сетью связи понимается - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи; под линиями связи понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи; абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Как следует из материалов дела, реклама проводимой ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» акции «Подключи Интернет - получи планшет» распространялась по сетям электросвязи операторов связи путем направления абонентам смс-сообщений.

Распространение указанных смс-сообщений осуществлялось на основании договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (Заказчик) и ООО «Мобильный актив» (Исполнитель) (т.1 л.д.80-83). По данному договору исполнитель («ООО «Мобильный актив») обязуется оказать заказчику (ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг») услуги по обеспечению передачи заказчиком посредством электронного интерфейса, принадлежащего исполнителю, в адрес операторов текста для приведения оператором связи текста в готовую для распространения форму СМС и распространения СМС по сетям электросвязи абонентам, а также совершать действия, указанные в п. 2.1 договора, направленные на обеспечение отправки оператором связи СМС абонентам. При этом, в соответствии с п.п. 1.2, 2.2.1 договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, используя электронный интерфейс исполнителя, заказчик самостоятельно производит составление текста и направление текста оператору связи для отправки указанного текста в виде СМС абонентам. Для выполнения своих обязательств по настоящему договору исполнитель организует отправку СМС абонентам на условиях и в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Судом первой инстанции установлено, что между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Оператор) и ООО «Мобильный Актив» (Провайдер) заключен договор № 0250 от 01.02.2012 (т. 2 л.д. 11-41), предметом которого является предоставление возможности доступа к сервисам провайдера и осуществление технической поддержки оказываемых услуг. Указанный договор был заключен ООО «Мобильный актив» в целях предоставления возможности своим клиентам отправить пользовательские сообщения (в данном случае клиентом является ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг»). Согласно п.2.2 договора ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставляет ООО «Мобильный актив» номера доступа и осуществляет техническую поддержку при оказании данных услуг. Одним из условий данного договора является использование ООО «Мобильный Актив» оборудования ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Платформы SMS-центра, являющего техническим средством связи), через которое осуществляется передача информации между абонентами. В рамках договора ОАО «Вымпел-Коммуникации дополнительно к услуге «Корпоративные SMS сервисы» предоставил ООО «Мобильный актив» короткие номера доступа «5125, 5127, 5120, 5128», через которые ООО «Мобильный Актив» самостоятельно, без участия ОАО «Вымпел Коммуникации» осуществляло рассылку смс-сообщений, тексты которых поставлял организатор акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

Судом первой инстанции также установлено, что SMS-центр ОАО «Вымпел-Коммуникации» отвечает за работу службы коротких сообщений сети мобильной связи. SMS-сообщение, переданное с мобильного телефона, прежде всего, попадает в SMS-центр, и только после этого оно будет направлено адресату. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки. Этот сервис, позволяет абоненту, используя SMS-центр самостоятельно предоставлять информационно-справочные услуги своим клиентам, в том числе, отправку и прием сообщений от абонентов всех сотовых сетей. Абонент самостоятельно пользуется данной услугой связи, посредством технической возможности, которую обеспечивает оператор. Оператор обеспечивая техническую возможность использования данной услуги, фактически является средством, через которую абоненты могут обмениваться текстовой информацией в виде приема/передачи коротких текстовых сообщений, а также пользоваться иными дополнительными услугами связи.

Между Коробейниковым Ю.В. и ОАО «Вымпел-Коммуникации» заключен договор оказания услуг связи «Билайн» от 20.01.2005 (т. 4 л.д. 27). В п. 9 указанного договора предусмотрены следующие условия: «Соглашаясь с условиями договора в настоящей редакции, Абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространенной по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. В случае несогласия Абонента с получением рекламной информации условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения Сторон при условии, что Абонент: подпишет соответствующее заявление об отказе при заключении Договора или направит его в адрес Оператора в период действия Договора, в том числе при принятии изменения условия Договора; откажется, позвонив на соответствующий номер. Подробности на Сайте Оператора». В рассматриваемом случае, от Коробейникова Ю.В. заявление с просьбой отключить его от рекламных смс-рассылок, в адрес ОАО «Вымпел-Коммуникации» не поступало, поэтому ОАО «Вымпел-Коммуникации» не имел возможности прекратить рассылку смс-сообщений.

Суд апелляционной инстанции полагает, что получение рекламных смс-сообщений Коробейниковым Ю.В., являющимся абонентом ОАО «Вымпел-Коммуникации», само по себе не свидетельствует о том, что реламораспространителем данных смс-сообщений является именно оператор связи ОАО «Вымпел-Коммуникации».

Проанализировав условия договора № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и ООО «Мобильный актив» (т.1 л.д.80-83), договора № 0250 от 01.02.2012, заключенного между ООО «Мобильный Актив» и ОАО «Вымпел-Коммуникации» (т. 2 л.д. 11-41), суд первой инстанции пришел к выводам о том, что в рассматриваемом случае ОАО «Вымпел-Коммуникации» предоставил в рамках заключенного с ООО «Мобильный Актив» договора № 0250 от 01.02.2012 номера доступа, и осуществляя техническую поддержку при оказании данных услуг, самостоятельно не моделировал услуги ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» и не осуществлял фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей акции до сведения потребителей. Технически и фактически формирование смс-сообщений и их рассылку осуществляло самостоятельно ООО «Мобильный Актив». В рассматриваемом случае оператор связи не является распространителем информации или сведений содержащихся в сообщении, поскольку выполняет техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации), а не информации определенного содержания, оператор связи не несет ответственности за содержание сообщения, не осуществляет проверку содержания сообщения, так как это является нарушением тайны связи.

Доказательств обратного УФАС по Удмуртской Республике не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На данные обстоятельства ссылалось ОАО «Вымпел-Коммуникации» при рассмотрении дела УФАС по Удмуртской Республике, однако в оспариваемом решении от 24.08.2012№ СЮ04-03/2012-62Р не указано, на основании каких условий договоров и на основании каких обстоятельств УФАС по Удмуртской Республике пришел к выводу о том, что именно ОАО «Вымпел-Коммуникации» являлось лицом, которое фактически осуществило доведение рекламной информации до сведения потребителей.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом споре УФАС по Удмуртской Республике не доказано, что ОАО «Вымпел-Коммуникации» является рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе». В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение УФАС по Удмуртской Республике  от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО «Вымпел-Коммуникации» рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе», не соответствует требованиям указанного Федерального закона и нарушает права ОАО «Вымпел-Коммуникации». 

Изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Удмуртской Республике, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 07 февраля 2013 года по делу № А71-13244/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Е.Васева

Л.Х.Риб