Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А71-13244/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

планшет» отсутствует информация о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия, а также не указывается источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения, что нарушает требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе».

Решением УФАС по Удмуртской Республике по делу № СЮ04-03/2012-62Р (резолютивная часть оглашена 13.08.2012, в полном объеме изготовлено 24.08.2012) (т. 1 л.д. 34-48) реклама следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000», распространенная 22.11.2011 и 23.11.2011 посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе» (п. 1 решения); ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» признано рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе» (п. 2 решения); ОАО «Вымпел-Коммуникации» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе» (п. 3 решения).

Указанное решение УФАС по Удмуртской Республике в соответствии со ст. 28.1. КоАП РФ явилось поводом для возбуждения в отношении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Уполномоченным должностным лицом УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» составлен протокол от 19.09.2012 № СЮ04-04/2012-106АР (т. 3 л.д. 144-147), и вынесено постановление от 01.10.2012 № СЮ04-04/2012-106АР о привлечении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т. 1 л.д. 10-25).

Не согласившись с решением УФАС по Удмуртской Республике, а также с постановлением о привлечении к административной ответственности, заявители обратились в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводам о правомерности решения УФАС по Удмуртской Республике в части признания спорной рекламы ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе», признания ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе», и правомерности привлечения ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» требований о признании незаконными и отмене решения № СЮ04-03/2012-62Р от 24.08.2012 и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № СЮ04-04/2012-106АР от 01.10.2012, вынесенных УФАС по Удмуртской Республике в отношении ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг». Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае ОАО «Вымпел-Коммуникации» не является рекламораспространителем, в связи с чем признал незаконным решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в части признания ОАО «Вымпел-Коммуникации» рекламораспространителем, нарушившим требования ст. 9 Федерального закона «О рекламе», и обязал УФАС по Удмуртской Республике устранить допущенные нарушений прав и законных интересов ОАО  «Вымпел-Коммуникации».

Исследовав имеющиеся в материалах доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в  апелляционной жалобе и в письменном отзыве, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ст. 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2); ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4); рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и(или) содержание рекламы лицо (п. 5); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7).

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что смс-сообщения «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000» содержат все признаки рекламы, указанные в п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», а именно: сообщения были адресованы неопределенному кругу лиц, направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (акции ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» «Подключи Интернет - получи планшет»), формирование и поддержание интереса к нему.

Судом установлено, что рекламодателем смс-сообщений «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000» является ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе приказом директора филиала ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» № 01/225 от 11.11.2011 (т. 1 л.д. 87); договором № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010, заключенного между ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» (Заказчик) и ООО «Мобильный актив» (Исполнитель) (т. 4 л.д.44-50), актом об оказанных услугах от 30.11.2011 по договору № 51/МСОКС-2010 от 16.03.2010 (т. 4 л.д. 43), платежным поручением № 5034 от 22.11.2011 (т. 4 л.д.42).

Доводы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» о том, что рассылка спорных смс-сообщений не является рекламой, поскольку осуществлялась в соответствии с требованиями п. 3 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» в рамках предоставления своим клиентам информации об услугах связи; отправка данных смс-сообщений осуществлялась только действующим абонентам, то есть адресовано заранее известному определенному кругу лиц, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку из текста смс-сообщения «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000» не следует, что данная информация является информацией о конкретной услуге связи, напротив, из содержания данного смс-сообщения прямо следует, что ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» распространяется информация о проводимой им акции «Подключи Интернет – получи планшет»; из текста указанного смс-сообщения не ясно, для кого именно создано данное сообщение, то есть, распространенная посредством смс-сообщений информация является неперсонифицированной, направленной на привлечение внимание к проводимой ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» акции «Подключи Интернет - получи планшет».

На основании ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенная посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов реклама следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000» обоснованно признана УФАС по Удмуртской Республике не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».

При этом суда первой инстанции верно отметил, что текст данной рекламы создает объективные предпосылки для введения потребителей рекламы в заблуждение ввиду отсутствия в ней части существенной информации, отсутствие существенной информации искажает смысл рекламного сообщения. В рассматриваемой рекламе указывается «Подключи Интернет – получи планшет». Однако, исходя из условий акции для участия в ней необходимо заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1», которые предусматривают не только подключение интернета, но и кабельного телевидения и телефонии. Кроме того, планшет получал лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица, подключивши интернет по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» и «Комплексное предложение «2 в 1», а также информация о том, что планшет вручается лишь победить акции, который определялся специально созданной комиссией, искажает смысл рекламного сообщения.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара, должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

В п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснено, что нормы упомянутой статьи Федерального закона «О рекламе» применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

Как следует из содержания рекламы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг», для участия в акции «Подключи Интернет - получи планшет» необходимо было заключить договор на предоставление услуг связи по маркетинговым акциям «Комплексное предложение «3 в 1» или «Комплексное предложение «2 в 1», то есть приобрести определенный товар, заполнить анкету участника и указать в ней три причины «Почему я люблю «Дом.ru» и победитель акции определялся комиссией среди участников акции.

Следовательно, данная акция является стимулирующим мероприятием. Соответствующие доводы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» обоснованно отклонены судом первой инстанции как основанные на неверном толковании действующего законодательства и как не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам. 

Суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что распространенная посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов реклама следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000» обоснованно признана УФАС по Удмуртской Республике не соответствующей требованиям ст. 9 Федерального закона «О рекламе», поскольку в рекламе не указаны сроки проведения стимулирующего мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения призов. При этом судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» на указание в рекламе телефона 8 800 333 7000, поскольку использование в рекламе фразы «Подробности по телефону 8 800 333 7000» не свидетельствует о том, что по указанному телефону можно получить информацию об организаторе такого мероприятия, о правилах проведения мероприятия, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, о сроках, месте и порядке получения призов (выигрышей) по итогам его проведения.

С учетом изложенного решение УФАС по Удмуртской Республике от 24.08.2012 № СЮ04-03/2012-62Р в части признания рекламы следующего содержания: «Закрытая акция! Подключи Интернет - получи планшет. Подробности по телефону 8 800 333 7000», распространенной посредством смс-рассылки на мобильные номера телефонов, ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе» и признания ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» рекламодателем, нарушившим требования ч. 7 ст. 5, ст.9 Федерального закона «О рекламе», является законным и обоснованным, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг».

В силу положений ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность, в том числе, за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьями 6-9 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Поскольку факт нарушения ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе» установлен судом, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг»  в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, вина ЗАО «ЭР-Телеком Холдинг» в совершении административного правонарушения