Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2013 по делу n А60-42998/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

оплатить неустойку за просрочку выполнения работ в размере 581 065 руб.               44 коп. за период с 11.06.2012 по 09.07.2012, а также на наличие недостатков, которые не были устранены подрядчиком (письмо №1759 от 13.08.2012 – т.2, л.д.27).

Не исполнение застройщиком обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ в полном объеме явилось основанием для обращения с первоначальным иском.

По расчетам истца сумма задолженности ответчика составляет                 6 098 744 руб. 49 коп.

ООО «КИТ Екатеринбург» не признав первоначальный иск, обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании с ООО «Дельта-комплект» 304 187 руб. 95 коп. ущерба в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальный иск, обоснованно исходил из доказанности факта выполнения подрядчиком работ по благоустройству территории и принятия их заказчиком, отсутствии мотивированного отказа от принятия работ по устранению недостатков, а также правомерном удержании застройщиком суммы неустойки, установленной дополнительным соглашением от 03.02.2012. В связи с недоказанностью выполнения подрядчиком работ с отступлениями от проекта и (или) уточненного чертежа (согласованного проектной организацией), которые послужили непосредственной причиной возникновения протечек кровли здания, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Обращаясь с апелляционной жалобой, истец не согласен с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска. Считает, что вины подрядчика в просрочке выполнения работ с 29.12.2011 по 03.02.2012 нет, поскольку реконструированный объект введен в эксплуатацию 28.12.2012, в связи с этим, по мнению истца, в соответствии со ст.401 ГК РФ оснований для начисления неустойки не имеется.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению в силу следующего.

Имеющаяся в материалах дела переписка сторон свидетельствует о том, что подрядчик до февраля 2012 года устранял замечания застройщика по комплектности и качеству документов, необходимых для осуществления приемки работ, в соответствии с п.8.2 договора подряда №485 от 09.06.2011.

Доводы о наличии вины застройщика в нарушении срока выполнения работ отклоняются судом как неподтвержденные материалами дела (ст.65 АПК РФ).

Отказываясь от принятия работ в декабре 2011 года застройщик, руководствовался установленной п.8.2 договора необходимостью подрядчика передать застройщику по описи полный комплект исполнительной, технической и иной документации, необходимой для проведения приемки и нормальной эксплуатации результата работ, и комплект сопроводительных документов для проверки полноты и комплектности указанной документации.

Более того согласно п.8.2.3 договора в случае представления подрядчиком неполного комплекта документации для приемки работ, застройщик направляет подрядчику список недостающей документации. Застройщик имеет право не приступать к процедуре сдачи-приемки выполненных работ до момента предоставления подрядчиком полного комплекта документации для приемки работ.

Письмом №14 от 17.01.2012 ответчик направил истцу список не представленных документов, а также перечень документов, содержащих недостатки (т.4, л.д.166-171).

При этом само по себе получение подрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 28.12.2011 не свидетельствует о выполнении им работ, предусмотренных договором строительного подряда №485 от 09.06.2011, а также дополнительными соглашениями к нему, в полном объеме.

Ссылка истца на передачу объекта застройщику по акту 14.11.2011 и его эксплуатацию ООО «КИТ Екатеринбург» также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку законом запрещена эксплуатация объекта до получения разрешения  на ввод его в эксплуатацию.

Кроме того, подписав дополнительное соглашение от 03.02.2012, устанавливающее обязанность подрядчика по оплате неустойки за просрочку выполнения работ, истец признал допущенное им нарушение, а также начисленную застройщиком сумму неустойки.

Доводы истца о необходимости снижения начисленной неустойки на основании ст.404 ГК РФ, в связи с наличием вины застройщика в нарушении сроков выполнения работ, не предоставившего своевременно проектную документацию, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

В соответствии с п.1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как установлено п.2 ст.719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2 ст.716 ГК РФ).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении истцом работ в связи с несвоевременной передачей проектной документации по объекту, и других документов в порядке, предусмотренном ст.716, 719 ГК РФ.

Таким образом, исходя из норм п.2 ст.716 ГК РФ истец лишается права ссылаться на отсутствие проектной документации для производства работ на объекте, как на обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению им работ.

В апелляционной жалобе истец указывает, что подписание сторонами дополнительного соглашения от 03.02.2012 не лишает истца права ставить вопрос о снижении размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ.

Действительно, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что списание по требованию кредитора неустойки со счета должника (п.2 ст.847 ГК РФ) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст.333 Кодекса, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст.1102 ГК РФ).

В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании ст.333 ГК РФ. Вместе с тем должник вправе доказывать, что перечисление неустойки не было добровольным, в частности совершено им под влиянием действий или выраженных намерений кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением.

Подписав дополнительное соглашение, стороны согласовали сумму неустойки, подлежащую оплате за просрочку выполнения работ.

Истец при подписании соглашения каких-либо возражений относительно приведенного в нем расчета неустойки и ее суммы не заявлял.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 03.02.2012 окончательный расчет по договору заказчик выплачивает подрядчику за вычетом начисленной неустойки, установленной п.3 соглашения.

В силу ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в настоящем случае неустойка в сумме 5 168 159 руб. 03 коп. уплачена ООО «Дельта-комплект» добровольно, следовательно он не вправе требовать снижения удержанной неустойки на основании ст.333 ГК РФ.

Доказательств, подтверждающих подписание дополнительного соглашения от 03.02.2012 ООО «Дельта-комплект» под давлением со стороны ООО «КИТ Екатеринбург» в материалы дела не представлено (ст.65 АПК РФ).

Доводы истца о том, что неустойка должна исчисляться от стоимости невыполненных работ по договору, в то время как удержанная ответчиком сумма неустойки рассчитана от всей стоимости работ по договору №485 от 09.06.2011, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

При расчете неустойки, приведенном в дополнительном соглашении от 03.02.2012, стороны исходили из п.10.1 договора, согласно которому за нарушение сроков выполнения и сдачи работ, а также сроков выполнения гарантийного ремонта по настоящему договору подрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки. В случае если просрочка составит более 20 календарных дней подрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,3% от суммы договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки выполнения работ по договору.

Пунктом 8 дополнительного соглашения от 03.02.2012 вышеназванный пункт договора изменен, определено, что неустойку следует исчислять в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ. Названные изменения вступили в силу только с момента подписания дополнительного соглашения от 03.02.2012, в связи с этим применение при расчете неустойки условия п.10.1 договора №485 от 09.06.2011 является правомерным.

При этом само по себе применение при расчете неустойки в размере 0,1%, вместо 0,3%, не нарушает права и интересы подрядчика и не противоречит положениям действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерном удержании застройщиком неустойки в сумме 5 168 159 руб. 03 коп., установленной дополнительным соглашением от 03.02.2012, а также наличии у ООО «КИТ Екатеринбург» задолженности по оплате работ в сумме  1 033 948 руб. 64 коп.

Ответчик, обращаясь с апелляционной жалобой, не согласен с решением суда о взыскании 1 033 948 руб. 64 коп. задолженности по оплате выполненных работ. Считает, что представленные в материалы дела односторонние акты формы КС-2, КС-3 не могут быть приняты судом в качестве доказательств выполнения работ, поскольку застройщик представил мотивированный отказ от их подписания и принятии работ.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению как необоснованные.

Отказываясь от подписания актов приемки выполненных работ формы  КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 застройщик указывает на ненадлежащее качество выполненной подрядчиком работы, о чем подрядчику сообщалось в письмах (№1228 от 15.06.2012, №1251 от 20.06.2012, №1383 от 02.07.2012).

Как установлено п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 ст.753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

По смыслу указанных норм обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В подтверждение факта некачественного выполнения работ ответчик ссылается на письма №1228 от 15.06.2012, №1251 от 20.06.2012, №1383 от 02.07.2012, согласно которым подрядчиком не исправлены недостатки по заполнению швов между плиткой бехатон, не установлены знаки, не устранены трещины на лестничных клетках, электроустановка не введена в эксплуатацию и т.д.

Однако, доказательств того, что выявленные застройщиком недостатки являются существенными, результат выполненных подрядчиком работ является непригодным для использования в материалы дела не представлено.

Кроме того, экспертиза в целях определения качества выполненных             ООО «Дельта-комплект» по спорному договору и дополнительным соглашениям к нему работ не проводилась.

Между тем, ответственность субподрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ предусмотрена ст.723 ГК РФ.

В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно п.3 ст.723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из материалов дела следует, что недостатки работ являются устранимыми.

Таким образом, оснований для отказа от оплаты выполненных работ у ответчика не имеется.

Защита прав застройщика должна осуществляться способами, предусмотренными п.1 ст.723 ГК РФ.

Между тем, требований о применении к подрядчику мер ответственности, установленных ст.723 ГК РФ, ответчик не заявил ни в виде самостоятельного,