Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2013 по делу n А50-17816/2012. Определение о прекращении производства по апелляционной жалобе

договора теплоснабжения с ТСЖ «Комсомольский проспект, 86»; в действиях (бездействии) ООО «ПСК», входящего в группу лиц с ОАО «ТГК-9», признано нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании препятствий для заключения договора теплоснабжения между ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» и ОАО «ТГК-9», в том числе путем направления проекта договора теплоснабжения в адрес ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», заключения договора аренды полутора метров тепловой сети, через которую подается тепловая энергия в многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 86».

На основании указанного решения ОАО «ТГК-9» выдано предписание от 20.06.2012 о прекращении нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и в срок до 20.08.2012 заключить договор теплоснабжения с ТСЖ «Комсомольский проспект, 86».

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Указанные заявления рассмотрены арбитражным судом, и в их удовлетворении решением суда по делу №А50-16461/2012 отказано. Постановлением апелляционного суда от 06.02.2013 и Постановлением  ФАС Уральского округа от 11.07.2013 г решение оставлено без изменения.

Из указанных судебных актов усматривается, что ОАО «ТГК-9», ООО «ПСК» осуществляют деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» являются субъектами естественной монополии и, соответственно, занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

На основании п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, содержащие экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Из оспариваемого решения УФАС по Пермскому краю следует, что ОАО «ТГК-9» вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое состоит в том, что ОАО «ТГК-9», занимающее доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, в составе группы лиц с ООО «ПСК» совершило действия по необоснованному отказу и уклонению от заключения договора теплоснабжения с исполнителем коммунальных услуг, ООО «ПСК» вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое состоит в том, что, ООО «ПСК», занимающее доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, в составе группы лиц с ОАО «ТГК-9», создает препятствия для заключения договора теплоснабжения между ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» и ОАО «ТГК-9», в том числе путем направления проекта договора теплоснабжения в адрес ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», заключения договора аренды полутора метров тепловой сети, через которую подается тепловая энергия в многоквартирный дом, расположенный по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 86».

В ходе рассмотрения дела № 735-11-а антимонопольным органом, а также в ходе рассмотрения  дела № А50-16461/2012 арбитражным судом  установлено, что ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» входят в группу лиц, по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (ОАО «ТГК-9» является учредителем ООО «ПСК», управляющей компанией и единоличным исполнительным органом ООО «ПСК»).

Между ОАО «ТГК-9» (генерирующая организация) и ООО «ПСК» (сбытовая компания) заключен договор купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007, предметом которого являются взаимные права и обязанности сторон по производству, передаче и потреблению тепловой энергии на возмездной основе. В порядке и на условиях, предусмотренных названным договором, генерирующая организация обязуется производить и подавать тепловую энергию надлежащего качества и в количестве, предусмотренном указанным договором, по своим сетям, сбытовой компании и на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между генерирующей организацией и сбытовой компанией; сбытовая компания обязуется принимать тепловую энергию, произведенную генерирующей организацией, и оплачивать последней ее стоимость. Срок действия названного договора с 01.01.2008 по 31.12.2011.

Между ООО «ПСК» (заказчик) и ПМУЖЭП «Моторостроитель» (исполнитель) подписан договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 09.01.2008 № 26/08, согласно которому ПМУЖЭП «Моторостроитель» обязалось оказывать услуги по распределению и передаче тепловой энергии по сетям ПМУЖЭП «Моторостроитель» до абонентов ООО «ПСК» в пределах границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ПМУЖЭП «Моторостроитель», а ООО «ПСК» обязалось обеспечивать бесперебойную передачу тепловой энергии исполнителю на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, обеспечивать принятие ее абонентами на границе эксплуатационной ответственности и оплачивать услуги исполнителя в порядке и сроки, установленные договором.

Между тем приложения к указанным договорам, позволяющие определить точки поставки тепловой энергии, акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и ответственности за эксплуатацию тепловых сетей, теплотехнических устройств и сооружений, являющиеся приложениями и неотъемлемой частью указанных договоров ни в антимонопольный орган, ни арбитражному суду не представлены.

Как усматривается из материалов дела и судебных актов по делу №А50-16461/2012, тепловая энергия поступает ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» через бойлерную 2, расположенную по адресу: г. Пермь, ул. Куйбышева, 96а, принадлежащую ПМУЖЭП «Моторостроитель». Из схемы сопряжения инженерных сетей следует, что сети транспортирующей организации ПМУЖЭП «Моторостроитель» непосредственно присоединены к сетям дома, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Комсомольский проспект, 86.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности точка присоединения тепловых сетей ПМУЖЭП «Моторостроитель» к тепловым сетям ОАО «ТГК-9»: отопление до ТК-II-8, ГВС ТК-I-18. Границы эксплуатационной ответственности ПМУЖЭП «Моторостроитель» за состояние и обслуживание тепловых сетей устанавливаются: отопление – от наружной стены ТК-II-8 до наружной стены жилого дома по адресу Комсомольский проспект, 86, ГВС – от наружной стены ТК-I-18 до наружной стены бойлерной № 2 и от бойлерной № 2 до наружной стены жилого дома по адресу Комсомольский проспект, 86. Границы эксплуатационной сети ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» - от наружной стены здания и внутридомовые инженерные сети (т. 2 л.д. 71).

Между ОАО «ТГК-9» (арендодатель) и ООО «ПСК» (арендатор) заключен договор аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает во временное возмездное владение и пользование недвижимое имуществ, в том числе участок теплотрассы 2Ф89мм длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8, расположенной по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 86.

Арбитражный суд  указал в решении по делу №А50-16461/12: антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что производство тепловой энергии для многоквартирного жилого дома по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 86, осуществляет ОАО «ТГК-9», транспортировка тепловой энергии осуществляется по сетям ООО «ПСК» длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8 и по сетям ПМУЖЭП «Моторостроитель» от наружной стены ТК-II-8 до наружной стены жилого дома.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, обязанность ОАО «ТГК-9» как энергоснабжающей организации по заключению договора энергоснабжения с каждым, кто к ней обратится, равно как и право абонента на свободу выбора контрагента по договору энергоснабжения, ограничены техническими возможностями исполнения такого договора.

Из  судебных актов по делу  №А50-16461/2012  следует, что сети ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» действительно присоединены к сетям энергоснабжающей организации (ОАО «ТГК-9») через тепловые сети третьего лица – ООО «ПСК».  Однако формальное соответствие договора купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007, договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии от 09.01.2008 № 26/08, договора аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011 требованиям гражданского законодательства, не свидетельствует о соответствии указанных договоров также и требованиям антимонопольного законодательства. Действия ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК», входящих в группу лиц, по передаче в аренду на основании договора от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011 участка теплотрассы 2Ф89мм длиной 1,5 м в тепловой камере ТК-II-8, расположенной по адресу: г. Пермь, Комсомольский проспект, 86, преследовали цель, выражающуюся в искусственном вовлечении в отношения по поставке тепловой энергией между гарантирующим поставщиком (ОАО «ТГК-9») и потребителями сетевой компании (ООО «ПСК»), тариф на тепловую энергию которой значительно превышает тариф на тепловую энергию ОАО «ТГК-9».

При этом суд апелляционной инстанции по делу №А50-16461/2012 отметил, что решением антимонопольного органа от 12.03.2009 по делу № 362-08-а в действиях ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» признаны нарушения ч. 1, ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении соглашения и осуществления согласованных действий в форме заключения договора купли-продажи тепловой энергии между указанными лицами, а также понуждения потребителей к расторжению договоров теплоснабжения с ОАО «ТГК-9» и заключению договоров с ООО «ПСК». Антимонопольным органом на основании решения от 12.03.2009 по делу № 362-08-а выдано предписание о прекращении ОАО «ТГК-9» нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и прекращении злоупотребления доминирующим положением, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства: при осуществлении деятельности в сфере передачи тепловой энергии информировать энергоснабжающие организации (продавцов тепловой энергии) и потребителей тепловой энергии г. Перми о готовности осуществлять транспортировку тепловой энергии по тепловым сетям, находящимся во владении и (или) пользовании ООО «ПСК»; не допускать необоснованных отказов от заключения договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, в том числе, в связи с отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии, не совершать действия, направленные на понуждение потребителей г. Перми к заключению договоров теплоснабжения, принять все необходимые меры, обеспечивающие теплоснабжение потребителей г. Перми.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2009 по делу № А50-13584/2009 в удовлетворении требований ООО «ПСК» об отмене указанного решения антимонопольного органа отказано.

Судебными актами по  делу №А50-16461/12 также  подтверждено, что ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» не исполнили решение антимонопольного органа  и  заключили договор аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, которым фактически прикрывается установленное антимонопольным органом нарушение.

Также  судом по делу №А50-16461/2012 отклонены  ссылки ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» на судебные акты по делам № А50-15266/2009, А50-193/2011, А50-17026/2010, поскольку установленная указанными судебными актами структура договорных связей, сложившаяся между ОАО «ТГК-9», ООО «ПСК», ПМУЖЭП «Моторостроитель» и ТСЖ «Комсомольский проспект, 86», лицами, участвующими в деле, не оспаривается.  Вместе с тем, вовлечение в отношения между ОАО «ТГК-9» и ТСЖ «Комсомольский проспект, 86» посредника – ООО «ПСК», закрепленное в договоре купли-продажи тепловой энергии в сетевой воде от 30.11.2007 № 1830/0191/2007 и договоре аренды теплосетевого имущества с обязанностью арендодателя содержать имущество от 31.05.2011 № 23/45/2011/11/321/2011, формально позволяет ОАО «ТГК-9» отказывать потребителям в заключении договора теплоснабжения и вынуждает их заключать такие договоры с ООО «ПСК», тариф которого значительно превышает тарифы ОАО «ТГК-9».

Указанные действия группы лиц, занимающих доминирующее положение на товарном рынке,   квалифицированы судом по делу №А50-16461/2012 как  злоупотребление доминирующим положением, совершенным с целью ущемления прав потребителей услуг.

Обстоятельства, установленные указанными судебными актами, не подлежат доказыванию  и принимаются во внимание апелляционным судом по настоящему делу. Возражения истца о том, что  по указанным делам был иной предмет спора,  и они не относятся к рассматриваемому делу, отклоняются.

Удовлетворение иска по настоящему делу  о взыскании долга в пользу ООО «ПСК» противоречило бы решению антимонопольного органа и судебным актам, которыми предписано  заключить договор энергоснабжения  с ответчиком   другой энергонабжающей организации - ОАО «ТГК-9»,  что является недопустимым.

Ответчиком доказано злоупотребление истцом доминирующим положением,