Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n А60-2653/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10079/2013-АК

г. Пермь

25 сентября 2013 года                                                   Дело №А60-2653/2013­­

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Васевой Е. Е., Ясиковой Е. Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л. П.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Андреев Д. А., паспорт, доверенность от 22.05.2013;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Куценко Т. С., удостоверение, доверенность от 22.02.2013;

от третьих лиц Управления Роскомнадзора по Свердловской области, Ушакова И.П., Шалаева А.В., Забелина В.С., Лобанова А.С., Хазовой Н.Б.: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»  

на решение  Арбитражного суда Свердловской области от 02 июля 2013 года

по делу № А60-2653/2013,

принятое судьей Хомяковой С. А.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Роскомнадзора по Свердловской области, Ушаков И.П., Шалаев А.В., Забелин В.С., Лобанов А.С., Хазова Н.Б.,

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Открытое акционерное общество междугородней и международной связи «Ростелеком» (далее – заявитель, общество, ОАО «Ростелеком») обратилось в арбитражный суд с заявление о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 30.10.2012 по объединенным в одно производство делам №45-38 и приказа управления от 15.11.2012 №508 в части включения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в отношении телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии ADSL по муниципальным образованиям: г. Верхняя Пышма, г. Кировград, г. Лесной, г. Новоуральск, г. Кушва, г. Первоуральск, г. Серов, г. Сухой Лог (п. 10 Приложения № 1 к приказу). Заявитель просит исключить ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал») из указанного реестра.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02 июля 2013 года (резолютивная часть решения объявлена 01 июля 2013 года) в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о составлении аналитического отчета антимонопольного органа с нарушениями Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке; ненадлежащим образом исследованы продуктовые границы рынка, а также взаимозаменяемость телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением различных технологий; вывод управления и суда о том, что телематические услуги по технологиям ADSL и Ethernet являются невзаимозаменямыми необоснован, опрос покупателей как основной способ определения состава  взаимозаменяемых товаров на рынке не проводился (представленные суду распечатки файлов-анкет с ответами не свидетельствуют об обратном; в тексте аналитического отчета они не упоминались, в связи с чем, не должны оцениваться судом); судом неверно истолкованы положения Письма Роскомнадзора от 13.05.2011 №03335-08/66. Полагает, что управлением, использовавшим в качестве расчетного показателя объем переданной информации в мегабайтах, а не объем выручки, неправильно определен объем рынка и доля заявителя на нем. Также полагает, что управление, не наделенное функциями по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей, вышло за пределы своей компетенции; возможное наличие нарушения прав потребителей само по себе не является достаточным основанием для вмешательства антимонопольного органа, должно также существовать недопущение, ограничение, устранение конкуренции или действия нарушающие законодательство о естественных монополиях.   

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда на доводах жалобы настаивал.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представитель управления в судебном заседании доводы отзыва поддержал.

Третьи лица письменных отзывов на жалобу не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие в судебном заседании не принимали, что в силу ч. 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствии.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Приказом управления от 15.11.2012 №508 ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал») включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в отношении телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии ADSL по муниципальным образованиям: г. Верхняя Пышма, г. Кировград, г. Лесной, г. Новоуральск, г. Кушва, г. Первоуральск, г. Серов, г. Сухой Лог (п. 10 Приложения № 1 к приказу).

Приказом от 15.06.2010 №256 антимонопольным органом возбуждено дело №38 по признакам нарушения ОАО «Ростелеком» ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в незаконном требовании передачи денежных средств от абонентов-пользователей телематическими услугами связи путем установления «абонентской платы при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных», что имеет своим результатом ущемление интересов абонентов.

Основанием для возбуждения дела явились поступившие из прокуратуры заявления граждан, являющихся абонентами ОАО «Ростелеком» и получающих телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии (по технологии ADSL), о нарушении ОАО «Ростелеком» антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении разных тарифов (тарифных планов) на телематические услуги связи (доступ к сети Интернет) в различных муниципальных образованиях Свердловской области.

Поводом для заявлений явилось то обстоятельство, что оператор связи с 01.03.2010 ввел плату «за неактивность пользователей».

Приказом от 22.06.2010 № 267 возбуждено дело № 45 по признакам нарушения ОАО «Ростелеком» п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении на территории Свердловской области различных цен (тарифов) на телематические услуги связи, исходя из местонахождения абонентов.

Определением от 15.02.2012 дела №№ 38, 45 объединены в одно производство.

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольным органом установлено, что в нарушение действующего законодательства, регулирующего правоотношения между абонентом и оператором связи, ОАО «Ростелеком» ввело в оборот услугу, не являющуюся услугой связи и не заказанную абонентом по договору об оказании услуг связи, чем нарушило ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, содержащую запрет на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых является (может являться) ущемление интересов других лиц.

По результатам рассмотрения объединенного дела № 45-38 Управлением принято решение от 30.10.2012, которым признан факт осуществления оператором связи (ОАО «Ростелеком») монополистической деятельности в виде злоупотребления доминирующим положением путем нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном установлении «абонентской платы при отсутствии обращений к ресурсам сети передачи данных» и требовании ее оплаты (п. 1).

Поскольку приказом вице-президента-директора МРФ «Урал» от 30.12.2001 №22269 плата за сохранение подключения к сети передачи данных отменена с 01.01.2012, антимонопольным органом предписание не выдавалось.

Не согласившись с указанным решением и приказом управления от 15.11.2012 №508 в части включения заявителя в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов, отсутствия нарушения прав заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Из смысла указанных норм следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции устанавливаются Законом о защите конкуренции; целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу п. 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства является полномочием антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок проведения анализа, Порядок №220) согласно п. 1.3 которого проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических