Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу n А60-2653/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом в связи с рассмотрением объединенного дела №45-38 выполнен анализ состояния конкуренции на рынке телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием различных технологий (аналитический отчет от 28.09.2012), в ходе которого было установлено, что ОАО «Ростелеком» в рамках деятельности Макрорегионального филиала «Урал» с соответствующими долями (%) на рынке № 2 занимает доминирующее положение в географических границах следующих муниципальных образований (городов) Свердловской области: Екатеринбург (96,60), Нижний Тагил (99,96), Каменск-Уральский (88,18), Верхняя Пышма (97,67), Кировград (100), Лесной (100), Новоуральск (54,16), Кушва (81,9), Первоуральск (100), Серов (97), Сухой Лог (100).

Апеллятор, выражая несогласие с указанными выводами в своей жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным суду первой инстанции о том, что антимонопольным органом в процессе составления аналитического отчета был нарушен установленный законом Порядок проведения анализа.

Апелляционным судом указанные доводы исследованы и отклонены.

Аналитическим отчетом установлено, что телематические услуги связи обособляются в следующие товарные рынки:

1. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии Dial-Up (коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети);

2. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением технологии xDSL (цифровые абонентские линии, предназначенные для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем);

3. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением выделенных линий (аналоговых и цифровых) - Ethernet;

4. телематические услуги связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с применением беспроводной технологии последней мили (GPRS, WiMAX).

Географические границы исследуемого рынка №2 совпадают с границами сети местной телефонной связи, в пределах которых сохраняется техническая возможность предоставления доступа к присоединенной к ней сети передачи данных.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 3.7 Порядка №220, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о взаимозаменяемости телематических услуг связи вне зависимости от способов предоставления доступа к сети передачи данных.

Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата согласно пп. «а» п. 4 раздела XVI Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (утв. постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87) входит в перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Согласно РД 45.129-2000 «Телематические службы» (утв. приказом Минсвязи РФ от 23.07.2001 N 175) сети электросвязи, используемые для организации ТМ служб, подразделяются на сети доступа и транспортные сети, при этом первые предназначены для подключения абонентских терминалов телематических служб к точке доступа к телематической службе оператора связи, а вторые - для организации взаимодействия между телематическими службами разных операторов связи либо узлами телематической службы одного оператора (п. 1.3.1 - п. 1.3.3).

Точка доступа к телематической службе оператора связи - точка, в которой оператор связи предоставляет пользователю (или другому оператору связи) услуги телематической службы с объявленным качеством (п. 1.2.2); если сеть доступа входит в телематическую службу оператора связи, точкой доступа пользователей к абонентской телематической службе является точка подключения терминала пользователя к сети доступа (п. 1.2.2.2), а для организации доступа к телематическим службам могут использоваться физические линии, а также различные сети и службы электросвязи, в том числе (п. 1.3.5): - сети передачи данных (ПД); - телефонная сеть общего пользования (ТфОП); - сети подвижной связи; - сеть АТ/Телекс; - цифровые сети с интеграцией служб (ЦСИС).

В соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме (п. 18). При этом в договоре должны быть указаны технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи, в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных (пп. «ж» п. 22).

В свою очередь сеть передачи данных отнесена к сети связи, определяемой по технологии реализации оказания услуг связи, которая наряду с телефонной сетью связи составляет сеть связи общего пользования (пп. 3 п. 2 и пп. 1 п. 5 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161).

Причем полоса пропускания линии связи в сети передачи данных, наряду с потерей пакетов информации, временными задержками при передаче пакетов информации и достоверностью передачи информации относится к техническим показателям, характеризующим качество услуг по передаче данных (пп. «з» п. 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных (утв. постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32), а обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата также включено в Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (п. «а» п. 4 раздела XIV Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87).

Доказательством отсутствия взаимозаменяемости телематических услуг связи в зависимости от способа доступа к сети передачи данных также прейскурант ОАО «Ростелеком» МРФ «Урал», предусматривающий такую дифференциацию оказываемых обществом услуг.

Как указано выше, в настоящее время существуют пять основных способов предоставления доступа к сети передачи данных (GPRS, WiMAX, xDSL, Dial-Up, Ethernet), характеризующихся самостоятельными качественными показателями (скорость передачи трафика к абоненту, оценка шума, задержки, безопасности и др.), а также ценой эксплуатации.

При этом, указанные способы передачи данных, с точки зрения потребителя, по своим качественных и техническим характеристикам можно отнести к двум видам предоставления доступа к сети Интернет:

1. Коммутируемый доступ (Dial-Up), при котором максимальная теоретическая скорость подключения составляет до 56 кбит/сек;

2. Широкополосный доступ (GPRS, WiMAX, xDSL, Ethernet), при котором максимальная теоретическая скорость подключения составляет до 100 Мбит/сек.

При этом если при коммутируемом доступе предполагается использование модема и телефонной сети общего пользования, то при широкополосном доступе используется либо аналоговая телефонная сеть (xDSL), либо выделенная линия с помощью кабеля (Ethernet), либо беспроводной тип связи (GPRS, WiMAX).

Антимонопольным органом установлено отсутствие взаимозаменяемости телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием различных способов (технологий) предоставления доступа к сети передачи данных (доказательств иного суду не представлено).

Ввиду отсутствия взаимозаменяемости данных услуг, услуги связи в зависимости от способа передачи данных образуют самостоятельные товарные рынки.

Указанная позиция антимонопольного органа, отраженная в Аналитическом отчете от 28.09.2012, согласуется также с позицией Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области, изложенной в письме от 13.05.2011 №03335-08/66, в котором указано, что технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet не взаимозаменяемы с технологиями GPRS, WiMAX по потребительским свойствам и цене.

При этом, существующими барьерами технологического и экономического характера, ограничивающими возможность перехода абонента на другую технологию доступа к сети Интернет, выступают: 1) административные барьеры, связанные с необходимостью получения лицензии, согласования размещения средств связи на земельных участках, на (в) зданиях, сооружениях, получением разрешительных документов на строительство линейно-кабельных сооружений; 2) экономические барьеры (высокий уровень первоначальных затрат при создании собственной сети связи или в связи с использованием сети связи другого оператора; значительный рост тарифов операторов за пользование инфраструктурой связи); 3) затруднения при переходе с xDSL на широкополосный беспроводной доступ связаны с отсутствием широкого круга операторов связи, оказывающих услуги Wi-Fi.

Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению апелляционным судом как направленные, по существу, на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

Опровергаются материалами дела доводы заявителя о том, что опрос покупателей как основной способ определения состава  взаимозаменяемых товаров на рынке не проводился. В аналитическом отчете в качестве одного из источников данных при анализе товарного рынка указано на использование данных, полученных путем выборочного опроса потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет, путем размещения опроса на сайте www.e1.ru.

Подобный способ проведения анкетирования соответствует целям проводимого анализа – установление мнения потребителей телематических услуг связи вне зависимости от их исполнителя, а общедоступность сайта исключает какое-либо искусственное моделирование групп опроса. 

Согласно п. 6.1 Порядка № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: - объем продаж; - объем поставок (отгрузок); - объем выручки; - объем перевозок; - объем производства; - объем производственных мощностей; - объем запасов ресурсов; - объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Учитывая, что в условиях нерегулируемых цен на телематические услуги связи использование показателя объема выручки не сможет обеспечить сопоставимость данных объема продаж по различным продавцам и приобретателям, суд считает, что антимонопольным органом правомерно использован показатель объема продаж в натуральном выражении (в мегабайтах).

При этом, объем продаж в стоимостном выражении является ни чем иным как объемом выручки (произведение количества реализованного товара (объема оказанных услуг) на стоимость единицы этого товара (услуги)), который, в свою очередь, является самостоятельным и неосновным показателем расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке. Стоимостное выражение объема продаж допустимо при единых ценах реализации товара (услуги).

В рассматриваемом же случае, стоимость телематических услуг связи определяется каждым оператором связи самостоятельно, что исключает возможность соблюдения принципа объективности сопоставления данных по различным продавцам и потребителям при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем.

Ссылка апеллятора на использование абонентами так называемых «безлимитных» тарифных планов так же не может быть принята в качестве обоснования необходимости применения показателя «объем продаж» именно в стоимостном выражении, поскольку все тарифные планы дифференцированы по стоимости и пропускной способности канала (так называемая скорость доступа к сети Интернет). При этом, чем выше скорость, а, следовательно, и объем «скаченной информации», тем дороже тарифный план.

Таким образом, поскольку, даже «безлимитные» тарифные планы характеризуются объемом оказываемых услуг, применение показателя «объем продаж» именно в натуральном выражении позволит обеспечить сопоставимость данных по различным продавцам и потребителям.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам общества относительно соответствия продуктовых границ спорного товарного рынка предмету проводившегося антимонопольным органом анализа рынка.

Каких-либо доводов, позволяющих переоценить апелляционному суду соответствующие выводы суда первой инстанции апеллятором