Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А71-5134/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-10654/2013-АК

г. Пермь

02 октября 2013 года                                                             Дело № А71-5134/2013­­

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Васевой Е. Е.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевой Л.П.

при участии:

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис" (ОГРН 1071841002639, ИНН 1835077012): Бобков И.В., паспорт, доверенность от 09.01.2013;

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 июля 2013 года

по делу № А71-5134/2013,

принятое судьей Бушуевой Е.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Внештерминалсервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании решения и приказа,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Внештерминалсервис» (ООО – «Внештерминалсервис») обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – антимонопольный орган) от 05.03.2013 № ММ06-06/2012-37 и приказа от 12.03.2013 № 68/18 «О включении ООО «Внештерминалсервис» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов».

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.07.2013 заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными, не соответствующими Федеральному закону «О защите конкуренции» пункт 1 решения от 05.03.2013 № ММ06-06/2012-37 и приказ от 12.03.2013 № 68/18, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике» в отношении ООО «Внештерминалсервис».

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что продуктовые границы товарного рынка по оказанию услуг складов временного хранения открытого типа им определены верно. Иных хозяйствующих субъектов, предоставляющих услуги склада временного хранения открытого типа, на территории Удмуртской Республики нет; опрос респондентов показал, что услуги складов временного хранения невозможно заменить на иные услуги; к взаимозаменяемым товарам не могут быть отнесены услуги склада временного хранения закрытого типа или получение статуса уполномоченного экономического оператора, поскольку не являются услугами в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом «О защите конкуренции». По мнению антимонопольного органа, географические границы товарного рынка также определены им правильно, поскольку выбор потребителей услуги складов временного хранения на территории именно Удмуртской Республики обусловлен удобством проведения таможенного оформления и местом расположения склада временного хранения; большинство респондентов указали на отсутствие целесообразности приобретать данную услугу за пределами Удмуртской Республики. В судебное заседание представитель антимонопольного органа не явился.

ООО «Внештерминалсервис» по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без –удовлетворения, полагает, что географические границы товарного рынка неверно определены антимонопольным органом, в своей деятельности заявитель фактически конкурирует с владельцами складов временного хранения и иных зон таможенного контроля, созданных на территории Российской Федерации. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал.

На основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены документы, приложенные к отзыву на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившими заявлениями ООО «УдмуртРегионСнаб», ООО «Партнер» относительно установления ООО «Внештерминалсервис» необоснованно высокой цены за хранение грузов Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике возбуждено дело № ММ06-06/2012-37 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По итогам рассмотрения дела № ММ06-06/2012-37 антимонопольным органом принято решение от 05.03.2013, которым положение ООО «Внештерминалсервис» признано доминирующим на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики (пункт 1), дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «Внештерминалсервис» прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (пункт 2).

Приказом антимонопольного органа от 12.03.2013 № 68/18 ООО «Внештерминалсервис» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики более 50 процентов.

ООО «Внештерминалсервис», полагая, что пункт 1 решения  от 05.03.2013 № ММ06-06/2012-37 и приказ от 12.03.2013 № 68/18  антимонопольного органа являются незаконными, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неправильном определении антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 8 и 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, а также устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 данной статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Как указано в п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (действующим в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства).

Как следует из пункта 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Приказ № 220) данный порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка          № 220).

Антимонопольным органом в целях рассмотрения жалоб ООО «УдмуртРегионСнаб», ООО «Партнер» по существу проведен анализ конкурентной среды на рынке предоставления услуг складов временного хранения открытого типа в географических границах Удмуртской Республики во временном интервале – 2010 г., 2011 г., 01.01.-01.08.2012 г.

Проведя указанный анализ, антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО «Внештерминалсервис» занимает доминирующее положение на рассмотренном товарном рынке, при этом его доля на рынке в обозначенных границах составляет более 50 процентов.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится, в том числе на основе условий договора, заключенного в отношении товара, разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;