Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2013 по делу n А71-5134/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Антимонопольным органом на основании п. 3.4 Порядка № 220, приняв во внимание жалобы ООО «УдмуртРегионСнаб», ООО «Партнер» о завышении цен на услуги склада временного хранения, определены продуктовые границы товарного рынка как услуги склада временного хранения  открытого типа.

Статьями 167, 168 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее – ТК ТС) предусмотрено, что временное хранение товаров представляет собой таможенную операцию, заключающуюся в хранении иностранных товаров под таможенным контролем в местах временного хранения до их выпуска таможенным органом в соответствии с заявленной таможенной процедурой либо до совершения иных действий, предусмотренных таможенным законодательством таможенного союза, без уплаты таможенных пошлин, налогов. Местами временного хранения товаров являются склады временного хранения и иные места в соответствии с таможенным законодательством.

Согласно п. 4 ст. 163 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее – Закон № 311-ФЗ) перемещение товаров, транспортных средств, лиц, включая должностных лиц иных государственных органов, через границы зон таможенного контроля и в их пределах допускается с разрешения таможенных органов и под их надзором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 23 ТК ТС владелец склада временного хранения осуществляет хранение товаров, находящихся под таможенным контролем, в случаях и на условиях, которые установлены таможенным законодательством Таможенного союза.

Согласно положениям п. 1 ст. 71 Закона № 311-ФЗ помещения и (или) открытые площадки, предназначенные для использования в качестве склада временного хранения, должны быть обустроены и оборудованы таким образом, чтобы обеспечить сохранность товаров, исключить доступ к ним посторонних лиц (не являющихся работниками склада, не обладающих полномочиями в отношении товаров либо не являющихся представителями лиц, обладающих такими полномочиями), а также обеспечить возможность проведения в отношении этих товаров таможенного контроля.

В силу ст. 198 Федерального закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации» в соответствии со статьей 168 ТК ТС местами временного хранения являются склады временного хранения и следующие иные места временного хранения: 1) склад таможенного органа; 2) склад получателя товаров в случаях, предусмотренных статьей 200 настоящего Федерального закона; 3) помещение, открытая площадка и иная территория уполномоченного экономического оператора в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 86 настоящего Федерального закона; 4) отдельные помещения в местах международного почтового обмена в соответствии с частью 2 статьи 317 настоящего Федерального закона; 5) место хранения неполученного или невостребованного багажа, перемещаемого в рамках договора авиационной или железнодорожной перевозки пассажира; 6) место разгрузки и перегрузки (перевалки) товаров в пределах территории морского (речного) порта; 7) специально оборудованное место разгрузки и перегрузки (перевалки) иностранных товаров в пределах режимной территории аэропорта при условии, что место ввоза таких товаров в Российскую Федерацию и место их вывоза из Российской Федерации совпадают; 8) железнодорожные пути и контейнерные площадки, расположенные в согласованных с таможенными органами местах в пределах железнодорожных станций и предназначенные для временного хранения товаров без их выгрузки из транспортных средств; 9) места, определяемые другими федеральными законами или актами Правительства Российской Федерации.

Антимонопольным органом при определении продуктовых границ товарного рынка приняты во внимание пояснения Пермской таможни, изложенные в письмах от 18.06.2013 (л.д. 65-72), от 22.06.2012 (л.д. 33-34), от 13.08.2012 (л.д. 35-36), и установлено, что

- склад таможенного органа на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- выбор хозяйствующих субъектов хранения товаров на складе получателя ограничен определенными в Законе № 311-ФЗ случаями;

- уполномоченным экономическим оператором на территории Удмуртской Республики» является ОАО «Торговый дом «Воткинский завод»;

- отдельные помещения в местах международного почтового обмена в соответствии с ч. 2 ст.317 Закона № 311-ФЗ на территории Удмуртской Республики отсутствуют;

- место хранения неполученного или невостребованного багажа, перемещаемого в рамках договора авиационной или железнодорожной перевозки пассажира на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- место разгрузки и перегрузки (перевалки) товаров в пределах территории морского (речного) порта на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- специально оборудованное место разгрузки и перегрузки (перевалки) иностранных товаров в пределах режимной территории аэропорта при условии, что место ввоза таких товаров в Российскую Федерацию и место их вывоза из Российской Федерации совпадают на территории Удмуртской Республики отсутствует;

- для временного хранения товаров без их выгрузки из транспортных средств на железнодорожных путях, в пределах железнодорожных станций на территории Удмуртской Республики организованы постоянные зоны таможенного контроля на железнодорожной станции Ижевск, на железнодорожной станции Позимь;

- места, определяемые другими федеральными законами или актами Правительства Российской Федерации, на территории Удмуртской Республики отсутствуют.

В соответствии со ст. 233 ТК ТС таможенные склады могут быть открытого или закрытого типа. Таможенные склады являются складами открытого типа, если они доступны для хранения любых товаров и использования любыми лицами, обладающими полномочиями в отношении товаров. Таможенные склады являются складами закрытого типа, если они предназначены для хранения товаров владельца таможенного склада.

С учетом указанных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что лишь услуги склада временного хранения открытого типа предоставляются неограниченному кругу лиц, в связи с чем не могут быть заменены на услуги склада временного хранения закрытого типа, возможность использования которого ограничена владельцем таможенного склада, и на получение статуса уполномоченного экономического оператора, поскольку получение указанного статуса не является услугой в смысле, придаваемом этому понятию Законом о защите конкуренции.

Пермской таможней антимонопольному органу были представлены сведения относительно  помещения товаров на временное хранение в зоне деятельности отдела таможенного оформления и таможенного контроля № 2 Удмуртской таможенного поста, за 2011 г.  и период с 01.01.2012 по 20.06.2012, из которых следует, что большая часть ввозимых товарных партий помещается на склад временного хранения ООО «Внештерминалсервис» (1102 из 1718 товарных партий в 2011 году и 468 из 637 в 2012 году).

Согласно представленному Пермской таможней перечню хозяйствующих субъектов, имеющих свидетельства на учреждение складов временного хранения в 2010, 2011 и 1 квартал 2012 годов, расположенных на территории г. Ижевска и Удмуртской Республики, следует таким хозяйствующим субъектом является только ООО «Внештерминалсервис» (л.д. 70, 71).

В соответствии с пунктом 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В результате опроса потребителей данных услуг установлено, что 81,25% опрошенных считает, что услуги складов временного хранения невозможно заменить на иные услуги, а 68,75% опрошенных указали на отсутствие возможности замены склада временного хранения открытого типа на склад временного хранения закрытого типа.

Антимонопольный орган исходя из информации, представленной регистрирующими органами, руководствуясь Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, применил наиболее точно соответствующий осуществляемому ООО «Внештерминалсервис» виду деятельности код ОКВЭД 63.12 (Хранение и складирование).

В соответствии с подп. «а» п. 3.4 порядка № 220 антимонопольный орган исследовал проекты договоров, заключаемых ООО «Внештерминалсервис» с заказчиками и пришел к выводу, что предметом договоров является оказание услуг склада временного хранения

Таким образом, антимонопольным органом правомерно определены продуктовые границы исследуемого товарного рынка как услуги складов временного хранения открытого типа.

Пункты 3.4 - 3.6 Порядка № 220 применительно к предварительному определению товара (на основе условий договора, заключенного в отношении товара; разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности), к выявлению свойств товара, определяющих выбор покупателя, к выявлению товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, антимонопольным органом не нарушены.

Выводы суда первой инстанции о том, что исследуемым товаром должно являться временное хранение товаров под таможенным контролем в местах временного хранения, апелляционный суд находит ошибочными. Суд первой инстанции сделал вывод о том, что самостоятельной таможенной операцией является временное хранение товаров, которое может осуществляться в различных местах, предусмотренных ст.198 Федерального закона «О таможенном регулировании в РФ». Указанный вывод сделан без учета наличия мест хранения товаров на территории Удмуртской Республики, а также без учета того, что антимонопольным органом определялся рынок товара имеющего обращение, т.е. оказание определенного рода услуг за плату и доступ к этому рынку каждого желающего воспользоваться услугой.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Определение географических границ товарного рынка может осуществляться, методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (п. 4.5 Порядка  № 220).

Как следует из аналитического отчета при исследовании товарного рынка для определения его географических границ использовались методы установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах), метод опроса покупателей с определением их возможности приобретать товар на определенной территории.

Тест гипотетического монополиста не использовался, поскольку проводился ретроспективный анализ рынка.

Анализ опроса потребителей услуг складов временного хранения показал, что 88,8% опрошенных указали на отсутствие экономической, технической и иной возможности приобретать услугу складов временного хранения за пределами Удмуртской Республики; 88,8% опрошенных указали на отсутствие целесообразности приобретать услугу склада временного хранения за пределами удмуртской Республики.

При выборе организации, предоставляющей услуги склада временного хранения, потребители руководствуются следующими факторами: отсутствие выбора, в связи с тем на территории Удмуртской Республики услугу склада временного хранения оказывает только ООО «Внештерминалсервис» (56,2%), месторасположение склада временного хранения (25%), удобство проведения таможенного оформления (43,75%), необходимость присутствия при таможенном досмотре специалиста предприятия (18,75%), требование таможенного органа (12,5%).

На вопрос о том, что в случае увеличения стоимости услуг склада временного хранения на территории Удмуртской Республики более чем на 5-10%, и учитывая, что цена на данную услугу за пределами удмуртской Республики останется прежней, готов ли опрошенный хозяйствующий субъект выбрать иной склад временного хранения, расположенный за пределами Удмуртской Республики, 68,75% потребителей ответили, что будут пользоваться услугой склада временного хранения, расположенного на территории Удмуртской Республики, 25% - будут пользоваться услугами склада временного хранения организации, которая предложит более низкий тариф на услугу, в том числе за пределами удмуртской Республики, 12,5% - откажутся от услуги склада временного хранения.

Признавая выводы антимонопольного органа неправомерными и указывая на то, что декларирование товара и его временное хранение может производиться в любой точке Таможенного союза, суд первой инстанции не учел что фактический район продаж услуг склада временного хранения для потребителей привлекателен, прежде всего, местом декларирования товаров, большая часть респондентов связывает выбор склада временного хранения с месторасположением самого респондента и удобством проведения таможенного оформления.

Следовательно, географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом, исходя из экономической, технической и иной целесообразности потребления данного вида услуг.

Определение географических границ товарного рынка проведено антимонопольным органом на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, в отношении которого возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе анализа объема рынка и доли хозяйствующих субъектов на нем антимонопольным органом установлено, что единственной