Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2009 по делу n А47-5689/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товарами                     (т.2, л.д.42-43). Согласно описанию объекта недвижимости, составленному государственным унитарным  предприятием «Областной  центр инвентаризации и оценки недвижимости» 16.04.2003, здание магазина представляет собой одноэтажное строение общей площадью 82 кв.м., в примечании к описанию строения зафиксировано, что площадь изменилась за счёт внутренней перепланировки  (т.1, л.д.39-43).

В соответствии с договором аренды от 05.08.2007 сроком действия до 01.07.2008 заявитель в названном магазине передал ООО «Алешка Плюс» часть торгового помещения  площадью 3 кв.м. для использования в целях торговли                  (т.2, л.д.26-27).

На основе указанных выше документов инспекция пришла к выводу о том, что торговая площадь магазина, занятая предпринимателем под осуществление розничной торговли, осталась в размере  79,5 квадратных метров (82,5 кв. м.-                  3 кв.м.), а потому данная деятельность подпадает под режим налогообложения ЕНВД в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. При этом при расчёте ЕНВД инспекция округлила названную площадь до 80 кв.м.

Между тем налоговым  органом  не учтено следующее.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26  НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении поименованных в данном пункте видов предпринимательской деятельности.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ,  пункту 2.6 раздела 2  Положения «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности», утверждённого Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 № 196, к видам предпринимательской деятельности,  в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД,  отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. При этом для целей применения названных положений установлено, что розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признаётся видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД  не применяется.

Таким образом, в силу приведённых положений квалифицирующим признаком является величина (размер) площади торгового зала по каждому объекту организации торговли, в случае её превышения над установленным пределом (150 кв.м.) система налогообложения  в  виде ЕНВД применению                     не подлежит и налогообложение соответствующего вида предпринимательской деятельности производится на основе общей либо упрошённой систем налогообложения.    

Основные понятия, используемые в целях применения главы 26.3 НК РФ, даны в статье 346.27 НК РФ. Согласно статье 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях исчисления ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При оценке предмета и содержания  гражданско-правовых договоров, иных документов  на владение и передачу занимаемых помещений следует принимать во внимание возможное употребление использованных в них понятий вне связи со смыслом и назначением, придаваемыми статьёй 346.27 НК РФ исключительно в целях применения главы 26.3 НК РФ. В связи с этим судебной оценке подлежит совокупность имеющихся в  деле  доказательств.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений и собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся  к досудебным стадиям производства.

НК РФ не устанавливает для налоговых органов специальных требований              к формированию и закреплению доказательственной базы в итоговых актах  налогового контроля.

Вместе с тем, в Требованиях к составлению акта налоговой проверки, утверждённых приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006                               № САЭ-3-06/892@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 20.02.2007 № 8991) и обязательных  для исполнения налоговыми органами,  закреплено, что содержание описательной части акта налоговой  проверки должно соответствовать таким требованиям, как объективность, полнота   и обоснованность. Согласно данным указаниям, отражаемые в акте факты должны  являться результатом тщательно проведённой проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершённых проверяемым лицом деяний; акт налоговой проверки не должен содержать субъективных предположений проверяющих,                      не основанных на достаточных доказательствах; каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне; изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Изучив и оценив согласно требованиям статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы  дела письменные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности инспекцией фактических и правовых оснований, необходимых с позиции частей 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для подтверждения законности вынесенного ею  решения.

Из пояснений заявителя, представленных им в материалы дела заверенных копий договора строительного подряда от 01.08.2006 с ООО «Стройинвест», локального сметного расчёта к нему от 01.08.2006, актов о приёмке выполненных работ (т.3, л.д.47-77) следует и инспекцией не опровергнуто, что во второй половине 2006г. в отношении рассматриваемого объекта недвижимости произведены капитальные строительные работы, в результате которых произошло изменение его технических и качественных характеристик,- надстроен второй этаж, общая площадь магазина и площадь его торговых залов была увеличена и составила 181,8 кв.м., в том числе 169,1 кв.м.- площадь торговых залов, что нашло своё последующее закрепление в документах инвентаризационного учёта. Так, в соответствии с техническим паспортом и экспликацией на магазин, составленными 05.06.2008 государственным унитарным предприятием «Областной  центр инвентаризации и оценки недвижимости», основная                торговая площадь объекта составила 169,1 кв.м. (т.1, л.д.44-64). Наличие данных площадей в проверяемом  налоговом периоде инспекция не опровергла.

Помимо названного выше договора аренды от 05.08.2007  с ООО «Алешка Плюс», по которому последнему передано в аренду 3 кв.м. торговой площади                                   (т.2, л.д.26-27),  по договору  аренды  нежилого помещения от 09.03.2005 с Смищенко Е.А. в аренду  последнему передано торговое место общей площадью 15 кв.м. для розничной торговли автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (т.2, л.д.45-47). На наличие перечисленных выше обстоятельств предприниматель самостоятельно  указывал в своих возражениях на акт камеральной  налоговой  проверки (т.1, л.д.113), в письменных пояснениях            налоговому органу (т.2, л.д.39) до вынесения оспариваемого решения. Данные, переданные в аренду, площади  для определения размера занимаемой заявителем торговой площади  учёту не подлежат (169,1 кв.м.- 3 кв.м.- 15 кв.м.). Однако, налоговый орган не приводит доводов о том, по каким причинам им не принято во внимание либо отклонено обстоятельство передачи заявителем в аренду Смищенко Е.А. 15 кв.м., поскольку из содержания его решения и доводов апелляционной жалобы следует, что исключается только площадь, переданная в аренду ООО «Алешка Плюс» (3 кв.м.).

Расчёт налога, использованный инспекцией в оспариваемом решении, нельзя признать корректным и достоверным образом подтверждающим действительный (с учётом  позиции инспекции о необходимости применения системы налогообложения в виде ЕНВД) объём налогового обязательства и по следующим основаниям.  

Суд первой  инстанции дал надлежащую оценку сведениям о площади, отражённым в Постановлении главы г.Оренбурга от 11.01.2002 № 13-Р                           «О переводе  жилого дома по проспекту Братьев Коростелевых, дом № 27 в нежилое  помещение», описанию объекта недвижимости, составленному государственным унитарным предприятием «Областной  центр инвентаризации и оценки недвижимости» 16.04.2003, положенным инспекцией в основу вывода о размере торговой площади.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку инспекции на названное Постановление главы г.Оренбурга от 11.01.2002 № 13-Р, поскольку выводы о размере торговой  площади носят характер предписания,  сделаны до проведения имевших в 2006г. место реконструкции и перепланировки здания с последующей  технической инвентаризацией. В части оценки данных технического описания от 16.04.2003 суд первой  инстанции верно отметил, что из данного документа следует, что 82 кв.м.- это общая площадь магазина, включающая в себя все помещения, как используемые для ведения   торговли, так и вспомогательные, площадь торгового зала (торговых залов) в этом документе не выделена, описание также составлено до реконструкции и перепланировки   здания. С учётом изложенного,  указанные выше документы  не могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающих фактический размер площади торгового зала (торговых залов)  заявителя в проверяемом налоговом  периоде и не могут быть положены в основу законных начислений.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговый орган, установив при представлении заявителем возражений на акт проверки расхождения по используемой торговой площади и площади магазина в целом, в целях проверки и возможного опровержения приводимых предпринимателем доводов, законности своего решения не воспользовался полномочиями, предоставленными ему статьями 92, 96 НК РФ по осмотру и измерению помещений, в том числе с привлечением компетентного специалиста.                           

В настоящем  судебном заседании представитель заявителя дополнительно пояснил, что парикмахерская, расположенная в помещении магазина, отдельно                                  не обособлена, в этом же помещении установлены стеллажи с товарами,  фактически в этом же помещении осуществляется и розничная  торговля. Данные фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела и                       не опровергаемые материалами дела, позволяют рассматривать занятую площадь в составе торговых площадей, более того, как верно замечает заявитель,  в силу пункта 3 статьи 346.29 НК РФ в целях исчисления ЕНВД по виду деятельности «оказание бытовых услуг» используется характеризуемый его физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя», то есть площадь квалифицирующего и налогозначимого признака не имеет.   

Арбитражный  суд апелляционной инстанции  находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией при начислении оспариваемых сумм ЕНВД  неправомерно не исключены из налоговой  базы по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО, суммы приходящегося и уплаченного    по ней налога, что, по сути,  ведёт  к двойному налогообложению.

Помимо этого, арбитражный суд апелляционной инстанции  отмечает, что неправомерно принятая инспекцией в основу расчёта площадь торгового зала  79,5 кв.м. повлияла на правильность определения суммы доначисляемого ЕНВД по условиям пунктов 6 и 7 статьи 346.29 НК РФ и раздела 3 Положения                         «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности», утверждённого Постановлением Оренбургского городского Совета от 13.10.2005 № 196, в частности, в принятии значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 по индексу С,  учитывающему размер торговой площади (площадь торгового зала до 100 кв.м. - 0,9;  площадь торгового зала свыше            100 кв.м. - 0,8). Из оспариваемого решения инспекции также не усматривается, как того требует статья 346.32 НК РФ, уменьшение суммы исчисленного налога  на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа.

При таких обстоятельствах расчёт произведённого инспекцией               начисления  в любом случае нельзя признать корректным и соответствующим законодательству.

При разрешении  спора суд первой инстанции пришёл к выводу о нарушении установленного статьёй 101 НК РФ порядка привлечения к  налоговой  ответственности.

В силу положений  части 4 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела              об оспаривании ненормативного правового  акта  государственного органа в целях полной и всесторонней  проверки его законности должен установить соблюдение установленных законом процедур (порядка) его принятия (вынесения).

Процедура рассмотрения материалов налоговой  проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 НК РФ.

Анализ и буквальное толкование положений пункта 1 статьи 101 НК РФ показывает, что законодатель связывает рассмотрение акта налоговой  проверки и вынесение по его результатам соответствующего